面对当下严峻复杂的经济形势，以及持续加大的经济下行压力，国务院于2015年12月18日召开中央经济工作会提出了2016年经济社会发展结构性改革的五大任务。其中“去产能”被认为是五大任务之首。在产能过剩行业，煤炭行业排名第一，这是因为受经济增速放缓、经济结构优化、能源结构变化、生态环境约束等影响，煤炭供需失衡不断加剧，产能过剩严重，价格不断下行，全国煤炭企业70%以上亏损。中煤协近期数据显示，“按照2015年煤炭消费量35亿吨估算，中国煤炭产能过剩22亿吨”[1]，煤炭产业去产能势在必行。

作为煤炭大省山西，对此作出了积极响应，充分意识到，过剩的煤炭产业已经成为山西经济发展的毒瘤，严重危害了全省工业经济肌体健康，只有下决心去掉剩余产能，今后才有科学良性的发展空间。省政府在今年4月25日出台了《山西省煤炭供给侧结构性改革实施意见》[2]（晋发〔2016〕16号）。《意见》称，到2020年全省有序退出煤炭过剩产能2.2亿吨。按照依法淘汰关闭一批、重组整合一批、减量置换退出一批、依规核减一批、搁置延缓开采或通过市场机制淘汰一批煤炭企业的要求,实现煤炭过剩产能有序退出，山西煤炭行业去产能攻坚战已经打响。

早在上个世纪九十年代，我国就经历过一轮去产能浪潮。1997年下半年，社会商品出现全面的过剩，且受亚洲金融危机的冲击，中国经济增速开始放缓，供需失衡问题凸显。1998年年底，以建立现代企业制度为目标的公司制改革全面展开，压缩过剩产能，帮助煤炭国有企业脱困[3]。对于煤炭行业，以破产重组等方式对人员安置以及债务问题进行了有效化解，随着产能出清和需求端的拉动，煤炭行业自2002年开始进入了“黄金十年”。 此次去产能，任务更为艰巨，主要是在国有企业内部进行。如何能够将过剩产能通过合理有序的渠道退出，现国务院及各省政府还没有一个统一具体的部署。但我们可以依据面临的当前实际情况，对一些问题做先行研究。笔者以此文仅初步从清除 “僵尸企业”为路径去产能所可能遇到的法律问题、风险做专业分析，以示行业人士及实践者，引起更有价值的讨论和研究，为今后解决相关问题做理论准备。如何以“僵尸企业”退出去产能，我们从以下几方面入手。

一、 首先界定“僵尸企业”的概念标准和分类。

“僵尸企业”的定义是由经济学家彼得•科伊最早提出。但如今在中国已有了更丰富的内涵。国务院总理李克强主持召开国务院常务会议中提出“对不符合国家能耗、环保、质量、安全等标准和长期亏损的产能过剩行业企业实行关停并转或剥离重组,对持续亏损三年以上且不符合结构调整方向的企业采取资产重组、产权转让、关闭破产等方式予以出清,清理处置僵尸企业”。2016年2月25日工信部副部长冯飞[4]说：所谓“僵尸企业”是指已停产、半停产、连年亏损、资不抵债，主要靠政府补贴和银行持续经营的企业。目前，中央对“僵尸企业”还没有一个统一的概念和标准，而针对山西省煤炭行业具体情况，除了上述对“僵尸企业”概念较为明确地标准外，还应当增加有以下情况的：自2008年煤炭资源整合以来，多年因资金、资源问题技改扩建工程未完成的、股东之间存在重大分歧、财务出现危机的，安全存在重大隐患、煤炭资源近于枯竭的、无法正常经营的等煤炭企业为山西煤炭的 “僵尸企业” 。当然，我们期待省政府给予一个更为准确地定义。确定“僵尸企业”的标准，是一个非常重要的问题，是去产能首要弄清的课题。据了解，许多外省已将进行全面铺开实际调研工作，寻求各省”僵尸企业“的标准和筛查工作，统计数据，甚至除了国家提出的标准外，自己加码，以便凸显地方特有问题，更具备针对性。

根据上述罗列的“僵尸企业”条件标准，我们对具备“僵尸”条件的企业可以采取定指标即分类和排队处置机制（一企一政策）做出统计。分类确定条件轻重，排队确定清除缓急，以便更有效地分期分批完成去“僵尸企业”的任务指标。

二、分类、按顺序清除“僵尸企业”处置机制

至今，中央还没有下达具体的去产能实施办法，大家都还在观望。但山西省在2016年政府工作报告中提出“五个一批”推动煤炭行业脱困转型，明确了基本思路。即依法淘汰关闭一批“僵尸煤矿”资源枯竭等煤矿；行业重组整合一批优质煤矿；退出一批“减量置换”煤矿；依规核减一批煤与瓦斯突出矿井和灾害严重矿井，手续不全的；搁置延缓一批不具重组整合条件的煤矿。近日，山西省政府又下达了《山西省煤炭供给侧结构性改革实施意见》等一系列政策文件，积极采取定指标去产能是明确的路径。但是我们还是要考虑不要政府拉郎配，要按照企业主体、政府推动、市场引导、依法处置的原则，更加注重运用市场机制、经济手段、法治办法，兼并重组、债务重组乃至破产清算，积极稳妥推进僵尸企业的退出。退出，意味着企业主体灭失。根据《公司法》有关规定，只有兼并重组、自行解散注销、自行申请或债权人申请破产三条主要途径消灭主体。我们把确定为“僵尸企业”列出名单，分类排列，由前往后清除，尽可能地多兼并重组，少破产清算，注重社会效果，彻底解决“人往哪里去？债务谁来背”等一系列问题。

1、企业兼并重组

对于一些现有资产仍具有一定价值和资源储量及煤质还好的，而且对并购主体来说存在有资产与资源整合可提升企业经营效益空间的“僵尸企业”[5]，建议采取兼并重组的方式来解决。

根据《公司法》规定，兼并重组，可以由几个“僵尸企业”合并为一个企业；也可以由其他优良企业作为整合主体兼并一个或数个“僵尸企业”，将有效的资产和资源重新合理配置，科技和人力资源充分利用，提升企业经营能力和收益率，使企业增强造血功能和焕发新生。兼并重组，可以以收购企业股权方式，也可以收购优良资产和资源的方式，由企业个性存量情况而定，尽可能地追求市场调节的利益最大化。

国有企业进行兼并重组时应遵循国有股权、资产转让的一般程序：（1）内部审议。收购方、被收购方均需要股东会或董事会作出决议。《企业国有产权管理暂行办法》第十一条规定企业国有股权转让应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成公司股东会或董事会书面决议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。（2）出资人审批。《国有资产法》第五十三条规定国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有股权转让。其中，转让企业国有股权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。（3）清产核资与审计。《企业国有产权管理暂行办法》第十二条规定企业国有股权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织目标公司按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计。（4）资产评估。《企业国有产权管理暂行办法》第十三条规定在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托资产评估机构进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。（5）信息披露、征集受让方。《国有资产法》第五十四条规定，转让方应当将股权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有股权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。（6）签署转让协议。《国有资产法》第十八条规定经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式；第十七条规定经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施股权交易。（7）履行转让协议。《企业国有产权管理暂行办法》第二十条规定受让方原则上应当一次付清股权转让价款。如金额较大、一次付清确有困难的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。第二十四条规定转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。  

2、劣质企业自行解散或强制清退

   对那些占用过多社会资源但效率依然低下、技改基建无法完成，资源枯竭、恢复生产和经营能力无望的“僵尸企业”国资委及股东应当下决心立即停业，“长痛不如短痛”，根据公司章程规定股东会决议自行解散，依据市场规律对其进行淘汰。

   根据《公司法》规定，企业解散基本程序：（1）股东会做出解散决议，或政府责令解散，或人民法院根据持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东的申请决定予以解散。《公司法》第一百零三条规定：股东大会作出公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。国有独资公司的解散，必须由国有资产监督管理机构决定；重要的国有独资公司解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。公司董事会制订公司解散方案。（2）成立清算组。因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时，或者股东会决议解散时，按照《公司法》的规定，应当在15天内成立清算组。将解散的公司超过15日不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组。（3）通知债权人。清算组应当在成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次；债权人应当在接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报其债权。（4）注销登记。清算组结束工作之后，将股东会及有关机关确认的清算报告报送公司登记机关，申请注销公司登记。（5）公告公司终止。公司注销登记后，在本公司所在地发布公司解散公告。

3、“僵尸企业”破产

破产，对于企业来说，是双刃剑。利用好它，可以使资不抵债企业利益最大化。破产可以通过重整、和解、破产清算三种方式解决破产问题。

公司经营不善，资产及债权小于债务的，到期无偿还能力的，被债权人或自行申请破产、被法院宣告破产，公司要进行破产清算。依据《破产法》第二条、第七条规定，严重亏损，无力清偿到期债务的公司，由其债权人或债务人向公司所在地法院提交破产申请;人民法院依法裁定并宣告企业破产，企业由此正式进入破产程序。 企业破产清算的一般程序如下：（1）依照上述破产条件，进入破产清算程序。（2）成立清算组。企业进入破产程序后，由人民法院自宣告之日起15日内成立清算组，清算组由人民法院与同级人民政府协商指定，《破产法》第二十四条规定“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任”。制定破产财产分配方案，经债权人讨论后报请法院批准执行。（3）破产企业的全面接管。包括破产企业印章、企业法人营业执照、重要文件、合同、企业财务、破产企业财产的接收。清算组作为替代破产企业运作的实体，还须对破产企业进行必要的管理。（4）破产企业的财务审计。包括破产企业公司的基本情况，如公司注册登记情况、股东情况及股权比例情况，破产企业注册资本情况及到位情况，破产企业财务管理等情况。（5）破产财产的清理、清算。指清算组对破产企业的财产进行权属界定、范围界定、分类界定和登记造册的活动。破产企业财产自然状况的核实、破产企业财产的评估，应由专业的评估师进行。（6）制定破产财产分配方案并进行破产财产分配。（7）制定破产清算报告。破产清算报告应提交债权人会议和法院。破产清算报告的内容包括：破产清算组的成立情况、清算组完成的主要清算工作、破产企业大宗资金的走向及回收情况、破产企业法定代表人及经营管理人员的离职在职审计情况、企业破产原因分析、破产清算案待研究和待完善、待解决的问题等。（8）注销原破产企业登记，提请法院终结破产程序，清算组正式撤消。破产企业的破产清算程序正式终止。

4、“僵尸企业”自救

   “僵尸企业”在危机中求生存，进行企业自救。可以通过裁员、减资缩减企业负担。还可以采取股权多元化、变换多种管理经营模式，引进人才，提升产品质量和技术含量，找到更适合市场的销售渠道等办法，提高经营收益能力，使企业走出困境，起死回生。

三、依据上述途径清除“僵尸企业”的法律风险及对策。

   在对“僵尸企业”进行分类按照顺序处置的同时，不可避免地存在着一些法律风险。下面就较常遇到的三方面问题做简要探讨。

1、企业兼并中债权债务转移问题。

（1）企业合并后，吸收合并中的被吸收企业或新设合并中的原企业主体资格消灭，依照我国法律规定，其债权债务应由合并后的企业承担。《合同法》第九十条规定“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”。《公司法》第一百七十四条也规定“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”。企业合并后，原企业债权债务的移转，依合并后企业的通知或者公告发生效力，不需取得相对人的同意。通知的方式可以是单独通知或者公告。以公告通知时，应当在通常情况下能够为相对人所知悉。通知到达相对人或公告期满时，债权债务的移转即发生效力。合并后的企业即成为原企业债权债务关系新的当事人，享有一切债权，承担一切债务。据近日文章报道，山西省国有集团外欠2.2万亿债务，兼并重组后，债权债务的转移和清理，涉及数额巨大、程序繁多，在操作中需要谨慎。既要依法按照程序办事，又要关注国有企业的权益，不得造成国有资产流失和额外负担。

（2）注意规避担保责任。企业改制时评估企业所有财产未将担保债务转化为资产负债，重组完成后，当债权人起诉要求承担担保责任时，由于担保债务的类别仍属于债务，新公司继承了原企业应承担的权利和义务，所以新公司应当承担担保责任。新设公司承担担保责任后，可以向债务人追偿，在向债务人追偿后，未能实现的部分，由新设公司承担。这样，在收购过程中，不要盲目从事，一定要认真核算是否划算。否则，兼并后债务累累，将新公司或兼并方拖入无尽的债务纠纷中。因此企业在兼并前需要对被兼并企业进行财务尽职调查，即由财务专业人员针对被兼并企业中与投资有关的财务状况，比如公司资产的构成结构、股权配置、资产担保、不良资产等情况进行调查、审阅、分析。在一些易被忽视的方面如担保责任、应收账款质量、法律诉讼等获取重要信息，避免由于信息失真造成决策失误以及引起法律纠纷等问题。

（3）三角债务问题。我们发现，经济危机给各行业内及之间，如煤矿、焦化企业、电厂、钢铁等之间存在着巨大数额的“三角债”情形。如何化解“三角债”？需要中央及各级政府的统筹安排解决，现阶段化解”三角债”比较常见的方式是债务转移，优化重组。《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。债务人可以将自己应当承担债务的全部或者部分转让给第三人，由第三人进行偿还，但前提是，一债务转移应当征得债权人的同意，二债务人应当对接受债务的人具有债权，得以以债权转移的方式将自己与债务人的债权关系终结。

（4）银行及其他金融机构不良贷款的处置。

这次巨额债务的最大债主是银行和其他金融机构。清理“僵尸企业”债务是其最艰难的任务。在近十年来，处置不良资产，银行积累了丰富的经验，也需要各级政府协调和银行的支持，可以通过债转股的方式，也可以通过好坏债权一揽子打包出售的方式，将大量不良贷款积极消化和锐减，帮助企业走出困境。这项工作的话语权、主动权在银行。

（5）其他金融机构的介入，完成银行及债权人的不良资产重整。可以通过基金、私募、众筹、发债、资产证券化等方式解决“僵尸企业”的巨额债务融资问题。

2、企业兼并后财产交接问题及破产后资产保值问题。

（1）破产清算企业的财产交接是清算组成立后的主要工作，交接工作主要是对破产管理权、各项资产及有关资料报告进行移交。清算组主要审查有无借机隐匿、私分、无偿转让财产;非正常压价出售;对原无财产担保的债务提供担保;对未到期的债务提前偿付;以各种名义放弃自己的债权的情形。破产财产属于国家限制流通物的，由国家指定部门收购;土地使用权转让所得属于破产财产，用于对破产债权人分配。清算财产的评估变现一般由专业事务所完成，但清算组应对变现过程和方法进行督查。在变现、分配过程中应注意：对应收款项的估价以账面金额为准，结合催收情况进行账龄分析，确定适宜的坏账损失率，以此来实现财产变现最大化。实行拍卖要结合市场行情合理作价，力求公允，防止由于计价不当造成价格过低，损害债权人利益。

（2）警惕国有资产流失。一些企业在进行改制时严重背离国家的法律法规，瞒报资产，低估冒算、规避核资，造成国有资产流失。《在若干城市试行国有企业破产有关资产评估问题的暂行规定》规定了国有资产管理部门对企业资产评估工作的监督职责。第五条规定“各级国有资产管理部门在办理破产企业资产评估立项和确认工作中，一定要认真审核，严格把关。对发现有不符合评估要求的评估结果，必须要求评估机构重新评估和修改，但不得利用确认权，任意调高或压低资产评估的结果，更不能出现资产评估结果与确认结果不一致的现象。”防止国有资产流失应强化法律约束，强调国有股配置运营依法规范进行，规范资产评估行为，纠正国有股权配置中不规范行为。

（3）对净残值的处理。净残值就是企业对于固定资产报废时预期能收回来的残值减去预计的清理费用后的净值。依据《破产法》第一百一十一条“管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产”的规定，对破产财产残值可采取变价出售的方式进行变现。依据第六十五条“通过债务人财产的管理方案、通过破产财产的变价方案，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定”，则破产残值的变现方案应同时经债权人会议表决通过，若未通过，则应由人民法院进行裁定。

3、国有企业人员安置分流问题。

（1）专项资金安置人员。中国工信部副部长冯飞透露，中央决定设立工业企业结构调整专项奖补资金，资金规模是两年1000亿元，用于化解过剩产能、处置“僵尸企业”过程中的职工安置，这将会大大化解国家在去产能方面的顾虑。国务院总理李克强在两会回答记者问也提道“如有需要还可以增加，我们需要做到的是双赢，在去产能、促发展、稳就业之间达到一个平衡”。可见中央对去产能改革会否引发下岗潮的问题的重视。今年5月18日，财政部发布《工业企业结构调整专项奖补资金管理办法》，各省和央企将据此对这1000亿元奖补资金进行分配。“资金主要用于国有企业职工分流安置工作，也可统筹用于符合条件的非国有企业职工分流安置。”[6]

（2）对员工劳动合同的处理。企业兼并重组后，员工的劳动合同应当由新单位继续履行。《劳动合同法》第三十三条规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。第三十四条规定“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。

企业破产后，劳动合同终止，企业应该向职工支付经济补偿，安置方案须经职工代表大会通过。《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；法律、行政法规规定的其他情形”。第四十六条规定用人单位解除劳动合同时应当向劳动者支付经济补偿：一次性经济补偿标准为第四十七条规定的“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。对自谋职业的，《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》第五条规定了一次性安置费原则上按照破产企业所在市的企业职工上年平均工资收入的3倍发放，具体发放标准由各有关市人民政府规定。

（3）职工停薪留职待遇。《劳动人事部、国家经济委员会、国家工商行政管理局关于企业职工要求停薪留职问题的通知的补充通知》中提到对一时安排有困难、职工本人又要求停薪留职的，经企业主管部门批准，也可以停薪留职，停薪留职的时间一般不超过二年。停薪留职期间，不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇。停薪留职期满后，本人愿意回原单位工作的，需在期满前一个月向原单位提出申请，原单位应给予安排适当的工作（已关停的企业由原企业的主管部门负责安排）；本人要求辞职的，经单位行政领导同意，可以按辞职处理。停薪留职人员应按月向原单位缴纳劳动保险基金，其数额一般不低于本人原标准工资的百分之二十。停薪留职期间应计算工龄。

（4）社会稳定问题要关注

这次去产能，涉及的行业多、社会面广、人员数量大。如在工作中尤其解决不好国有企业职工分流和安置问题，可能会影响社会的稳定大局。所以，我们要用政治意识指导这次去产能的经济行为，依法维护广大职工的合法权益，倾听他们的呼声，使他们有饭吃、有活干、老有所养。注意职工社会保险持续缴纳问题、工资最低标准问题、下岗后到社会上干什么的问题等。

综上，在去产能过程中，仍有很多可能出现的其他法律风险，这里也无法一一尽述。各级政府及国资委以及各级企业在制定实施办法时，应当遵照法律法规政策规范程序进行，这是避免法律风险最有效的措施，提高风险意识、提升防范风险的能力，把去产能这一攻坚仗打好，遵从法律政策，尊重市场规律，因地制宜，因企而异，认真研究每一个企业情况，做出对症下药的巨头实施方案，尽可能地少留遗憾和后遗症。有条不紊地开展去产能工作，助推中国经济健康前行。

参考文献：

［1］钞玉科. 2015年过剩22亿吨！煤炭行业如何大战“僵尸”？［EB/OL］. http://mt.sohu.com/20160118/n434920204.shtml，2016-01-18.

［2］山西省政府2016年4月25日《山西省煤炭供给侧结构性改革实施意见》（晋发〔2016〕16号）

［3］民生宏观. 中国式去产能全景图［EB/OL］. http://finance.qq.com/a/20160216/017113.htm，2016-02-16.

［4］2016年2月25日工信部副部长冯飞讲话.

［5］上海证券报. 对“僵尸企业”国内外有哪些处置办法［EB/OL］. http://finance.huanqiu.com/roll/2016-01/8392047.html，2016-01-16

［6］周潇枭.1000亿专项奖补资金如何分？ 20%梯级奖补超额去产能［EB/OL］. http://business.sohu.com/20160519/n450259307.shtml?yjt，2016-05-19.

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