《中华人民共和国外商投资法(草案)(二次审议稿)》(以下简称“二审稿”)通过后，其将通过法律形式确认：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。那么，负面清单它真的就只是一张清单吗？它究竟包括哪些内容，应该如何准确理解它并在实务中予以准确适用？

事实上，负面清单至少包括下面这几个“小负面清单”：

·《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》(以下简称“《外商投资准入负面清单》”)

·《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》(以下简称“《自贸试验区负面清单》”)

·《市场准入负面清单(2018年版)》(以下简称“《市场准入负面清单》”)

·《产业结构调整指导目录(2011年本)(2013年修正)》(以下简称“《产业结构调整指导目录》”)

二审稿第27条规定：“外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。”二审稿第29条规定：“外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。”

根据我们对上述两条规定的理解并结合我们对现有的准入类负面清单的梳理，我们认为，外国投资者在中国投资，不仅受到外商投资准入负面清单的规制，还应受到其它适用于内资企业的准入类负面清单的规制。

我们准备了下面这个表格来总结负面清单的适用规则。这个表格按照市场主体类型进行分类，将适用于不同类型市场主体的负面清单进行了相应梳理。完整起见，我们也列出了适用于不同类型市场主体的鼓励类目录。

以下是我们整理的负面清单适用规则的详细介绍。

(一)      自由贸易试验区外的外资主体市场准入负面清单的适用规则

自1995年我国首次发布《外商投资产业指导目录》以来，先后共7次发布或修订《外商投资产业指导目录》。在2017年以前，各版本的《外商投资产业指导目录》均沿用将外商投资准入分为鼓励类、限制类和禁止类的体例结构。《外商投资产业指导目录(2017年修订)》(以下简称“《外商投资产业指导目录》”)首次采用了鼓励外商投资产业目录+负面清单目录的结构。根据2017年7月10日生效的《商务部关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》的规定，自由贸易试验区外，国家规定实施准入特别管理措施的范围，自2017年7月28日起，依照《外商投资产业指导目录》中《外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)》的规定执行。

之后，自2018年7月28日起施行的《外商投资准入负面清单)》废止了《外商投资产业指导目录》中的外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)(注：《外商投资产业指导目录》中的鼓励外商投资产业目录继续执行)，并规定由《外商投资准入负面清单》统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施，《外商投资准入负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。

《外商投资准入负面清单》针对34个领域一共规定了48项特别管理措施，和2017年的《外商投资产业指导目录》相比，一共减少了15项特别管理措施。其中规定，境外投资者不得投资《外商投资准入负面清单》中禁止外商投资的领域；投资《外商投资准入负面清单》之内的非禁止投资领域，须进行外资准入许可；投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。此外，《外商投资准入负面清单》对部分领域列出了取消或放宽准入限制的过渡期，过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制。

因此，自由贸易试验区外(即“境内区外”)的所有外商投资企业的外商投资准入的负面清单自2018年7月28日起应当适用《外商投资准入负面清单》，而对于未被列入《外商投资准入负面清单》的外商投资的项目，依“内外资一致原则”，还应当和内资企业一样，适用以下第(三)部分所述的适用于内资企业的负面清单。

除此之外，需要特别注意的是，根据《外商投资准入负面清单》，对外商投资企业尚有如下管理措施：

·境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按照现行规定办理。

·《外商投资准入负面清单》中未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施，按照现行规定执行。

·《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续协议、我国与有关国家签订的自由贸易区协议和投资协定、我国参加的国际条约对符合条件的投资者有更优惠开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行。

·在自由贸易试验区等特殊经济区域对符合条件的投资者实施更优惠开放措施的，按照相关规定执行。

(二)      自由贸易试验区内的外资主体市场准入负面清单的适用规则

《商务部关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》规定：自由贸易试验区内，国家规定实施准入特别管理措施的范围，自2017年7月10日起，依照《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2017年版)》的规定执行。

之后，自2018年7月30日起施行的《自贸试验区负面清单》废止了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2017年版)》，并规定由《自贸试验区负面清单》统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施，适用于自由贸易试验区。《自贸试验区负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。

适用于境内区外外商投资企业的《外商投资准入负面清单》共有48项特别管理措施，而适用于自由贸易区内外商投资企业的《自贸试验区负面清单》取消了3项特别管理措施，只有45项特别管理措施。与《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2017年版)》相比，《自贸试验区负面清单》一共减少了50项特别管理措施。这一方面说明我国大幅放宽了外资的市场准入，另一方面也表明在自贸试验区范围内，对外商投资有更加开放和优惠的措施。此外，《自贸试验区负面清单》在部分特别管理措施上与《外商投资准入负面清单》的规定有所不同。例如，《外商投资准入负面清单》规定外商“禁止投资文艺表演团体”，而《自贸试验区负面清单》将这一限制放宽为“文艺表演团体须由中方控股”。《自贸试验区负面清单》取消的3项特别管理措施如下：

·石油、天然气(含煤层气，油页岩、油砂、页岩气等除外)的勘探、开发限于合资、合作。

·禁止投资放射性矿产冶炼、加工，核燃料生产。

·演出经纪机构须由中方控股。

根据《自贸试验区负面清单》，境外投资者不得投资《自贸试验区负面清单》中禁止外商投资的领域；投资《自贸试验区负面清单》之内的非禁止投资领域，须进行外资准入许可；投资有股比要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。此外，《自贸试验区负面清单》对部分领域列出了取消或放宽准入限制的过渡期，过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制。

综上，自由贸易试验区内的所有外商投资企业的外商投资准入的负面清单自2018年7月30日起应当适用《自贸试验区负面清单》，而对于未被列入《自贸试验区负面清单》的外商投资的项目，该项外商投资依“内外资一致原则”，还应当和内资企业一样，适用以下第(三)部分所述的适用于内资企业的负面清单。

与《外商投资准入负面清单》类似，《自贸试验区负面清单》对外商投资企业也还有如下管理措施：

·境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按照现行规定办理。

·《自贸试验区负面清单》中未列出的文化、金融等领域与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施，按照现行规定执行。

·《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续协议、我国与有关国家签订的自由贸易区协议和投资协定、我国参加的国际条约对符合条件的投资者有更优惠开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行。

(三)      内资主体市场准入负面清单的适用规则

根据国家发展改革委、商务部于2018年12月21日发布并于同日生效的《市场准入负面清单》，国家要推进“全国一张清单”管理模式。根据《市场准入负面清单》，对清单所列禁止准入事项，严格禁止市场主体进入，不得办理有关手续；对清单所列许可准入事项，需要市场主体提出申请的，行政机关应当依法依规作出是否予以准入的决定，需要具备资质条件或履行规定程序的，行政机关应当指导监督市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；清单以外的行业、领域、业务等，不得设置市场准入审批事项，各类市场主体皆可依法平等进入。

而对于之前适用于内资企业的《产业结构调整指导目录》和《政府核准的投资项目目录》，《市场准入负面清单》明确规定，其将直接衔接《产业结构调整指导目录》和《政府核准的投资项目目录》的最新版。目前，最新版的《产业结构调整指导目录》由国家发改委于2011年3月27日公布，于2013年2月16日修正，并自2013年5月1日起实施至今，即《产业结构调整指导目录》(2011年本)(2013年修正)；最新版的《政府核准的投资项目目录》由国务院发布于2016年12月12日，于发布当日生效，即《政府核准的投资项目目录(2016年本)》。

那么，《市场准入负面清单》是如何与《产业结构调整指导目录》和《政府核准的投资项目目录》这两份目录衔接的呢？

·第一，《市场准入负面清单》对《产业结构调整指导目录》中的部分管理措施进行了调整。《市场准入负面清单》首先规定：《产业结构调整指导目录》中的淘汰类项目，禁止投资；限制类项目，禁止新建。然后，《市场准入负面清单》附件2明确列出了其对《产业结构调整指导目录》的具体调整修订。我们理解，《市场准入负面清单》只是列出了《产业结构调整指导目录》中被其调整的项目，其他未经调整的项目仍需遵循《产业结构调整指导目录》。

·第二，《市场准入负面清单》中直接列出了《政府核准的投资项目目录》的内容。《市场准入负面清单》其中一项为“《政府核准的投资项目目录(2016年本)》明确实行核准制的项目(专门针对外商投资和境外投资的除外)”。不过需要注意的是，根据自2017年2月1日生效的《企业投资项目核准和备案管理条例》，针对企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目(以下简称“项目”)，实行核准管理的项目依照政府核准的投资项目目录执行，其他项目，除国务院另有规定的，按照属地原则实行备案管理，备案机关及其权限由省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府规定。

综上，对于内资主体而言，自2018年12月21日起应当适用《市场准入负面清单》以及《产业结构调整指导目录》中未经《市场准入负面清单》调整的部分。

此外，不容忽视的是，《市场准入负面清单》尚有以下管理措施：

·针对非投资经营活动的管理措施、准入后管理措施、备案类管理措施(含注册、登记)、职业资格类管理措施、只针对境外市场主体的管理措施以及针对自然保护区、风景名胜区、饮用水水源保护区等特定地理区域、空间的管理措施等，不列入市场准入负面清单，从其相关规定。

·列入清单的市场准入管理措施，由法律、行政法规、国务院决定或地方性法规设定，省级人民政府规章可设定临时性市场准入管理措施。

·未经国务院授权，各地区、各部门不得自行发布市场准入性质的负面清单。因特殊原因需采取临时性准入管理措施的，经国务院同意，可实时列入清单。

·我国参加的国际公约、与其他国家签署的双多边条约、与港澳台地区达成的相关安排等另有规定的，按照相关规定执行。涉及跨界河流水资源配置调整的重大水利项目和水电站、跨境电网工程、跨境输气管网等跨境事项，应征求外事部门意见。

·市场准入负面清单未直接列出的地方对市场准入事项的具体实施性措施且法律依据充分的，按其规定执行。

需要特别注意的是，按照“内外资一致”的原则，上述对内资企业的市场准入限制均适用于外商投资企业。换言之，即使外商投资企业拟投资领域并非《外商投资准入负面清单》或《自贸试验区负面清单》禁止准入或许可准入项目，该外商投资项目仍然不能突破对内资企业的市场准入限制。例如，某外商投资企业拟从事食盐生产业务，尽管《外商投资准入负面清单》并未对境内区外外商投资企业能否从事食盐生产作出规定，但是《市场准入负面清单》明确规定“未获得定点资格，不得从事食盐生产、食盐批发经营业务”，因此，该境内区外外商投资企业必须先取得定点资格，才能从事食盐生产业务。

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在我们谈论负面清单的时候，我们也想起了与之相对的“正面清单”，也就是鼓励类目录。二审稿第14条规定：“国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，并可以依照法律、行政法规或者国务院的规定给予优惠。”目前，针对外国投资者的现行有效的鼓励类目录包括《外商投资产业指导目录》中的鼓励类目录和《中西部地区外商投资优势产业目录》。《外商投资产业指导目录》适用于各省(区、市)的外商投资，中西部地区、东北地区及海南省的外商投资则同时适用《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》。

值得注意的是，2019年2月1日，国家发展改革委、商务部发布了《鼓励外商投资产业目录(征求意见稿)》，并已于2019年3月2日结束了向社会公开征求意见的流程。根据该征求意见稿，《鼓励外商投资产业目录(征求意见稿)》包括两部分：一是全国鼓励外商投资产业目录，是对现行《外商投资产业指导目录》鼓励类的修订，适用于各省(区、市)的外商投资；二是中西部地区外商投资优势产业目录，是对现行《中西部地区外商投资优势产业目录》的修订，适用于中西部地区、东北地区及海南省的外商投资。外商在中西部地区、东北地区及海南省投资，享受全国鼓励外商投资产业目录和中西部地区外商投资优势产业目录的相关政策。若该征求意见稿将来获得通过，新的《鼓励外商投资产业目录》将取代《外商投资产业指导目录》鼓励类和《中西部地区外商投资优势产业目录》。

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准入前国民待遇加负面清单管理制度无疑是《外商投资法》中最重要的制度之一。准确理解和适用各类负面清单是充分发挥这一制度效果的关键。2019年3月5日，李克强总理在第十三届全国人民代表大会第二次会议上做政府工作报告时提出，要进一步缩减市场准入负面清单，推动“非禁即入”普遍落实，要进一步放宽市场准入，缩减外资准入负面清单，允许更多领域实行外资独资经营。由此看来，负面清单将会随着我国进一步深化改革、扩大开放而继续缩减。我们将密切关注各类负面清单和正面清单的发展和变化及其对外商投资的影响。