2019年1月3日，最高人民法院的官网正式公告了“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面”的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）。细心的读者可能会发现，正式出台的司法解释与之前发布的征求意见稿有了较大的调整，除一些条文进行了删除、合并、修改外，几乎所有的条文在征求意见稿的基础上都有所调整。如果不是十分了解《司法解释二》出台的前因后果，仅从字面来理解条文的涵义，确实存在一定的局限。从一名在建筑房地产法律服务领域战斗近20年的老兵的视角来看，一方面，我们需要深入研究新推出的《司法解释二》，以期在个案的纠纷解决中立于不败之地，很好的协助当事人维护其合法权益；另一方面，我们同时也需要给予足够关注的是《司法解释二》未来将给市场主体的各方带来哪些较大的影响？以未雨绸缪，防患于未然，促进市场进一步健康、持续发展。籍此，本文拟就《司法解释二》将给房地产企业带来的主要的几点影响作一简要梳理。

一、房地产企业出于控制建造成本的考虑，在中标合同之外要求中标人单方让利等变相降低工程价款的做法将不被认可。也就是说房地产企业的承包商采购、工程价款结算制度等将相应作出调整。

《司法解释二》第一条第二款明确规定，“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”事实上，本条中所谓“另行签订合同”，在实践中类似的表现形式多为中标人的“单方承诺”行为。

也就是说，通常房地产企业在中标合同之外，出于控制项目建造成本的考虑，会明示或暗示承包人以“单方承诺”的形式，通过“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等”方式，变相降低工程价款。此前，该类现象在实践中不在少数。有一种观点认为，这样的单方承诺体现的正是当事人的真实意思表示，合法有效；而同样也有相反的观点，因此其效力常常引发争议。随着《司法解释二》于2019年2月1日施行之后，该等争议将尘埃落定，房地产企业在中标合同之外希望中标人主动以单方让利等变相降低工程价款来达到控制建造成本的做法将不被认可。

这里从实际中的“单方承诺”到《司法解释二》表述为“另行签订合同”，在法律后果上的区别及其作相应调整背后的原因也是值得我们注意的。从法律后果来看，单方承诺一旦到达对方且为对方所接受，则合同成立。一个类似的例证就是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定。该条规定为“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”如此类比，或另有探讨的空间。该条文在征求意见稿中也曾表述为“单方承诺”，其调整背后的原因，似可以理解为《司法解释二》该条款的上位法依据应该是《招标投标法》第四十六条。《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。强调的是“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，对一方的“单方承诺”却没有明确禁止。

概言之，《司法解释二》施行后，房地产企业不能再以让利等单方承诺或另行签订合同的方式变相降低工程款以控制建造成本，同时需要对之前遗留的同类型问题积极采取相应措施予以化解。

二、房地产企业出于廉洁、高效、可控等管理需要将不属于必须招标的商品房工程项目进行招标发包的，应当遵守招标投标法的相应规定；如与承包人另行签订背离中标合同实质性内容的施工合同时，承包人可以要求以中标合同作为结算工程价款的依据。由此，房地产企业相应的采购、项目管理及工程价款结算制度等将可能需要随之而变。

首先，根据《建筑法》第十九条规定，建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。换言之，房地产企业的开发项目对外发包的方式只有招标发包和直接发包两种。尽管《上海市建设工程承发包管理办法》第十条规定，建设工程的发包分为招标发包、议标发包和直接发包，但“议标”在我国法律层面始终是处于“缺位”状态的，并未被认可，且按下不表。而凡是招标发包，无论是公开招标还是邀请招标都应适用《招标投标法》，遵守《招标投标法》的相关规定，这在该法第二条即有明确规定。

其次，在2018年3月8日之前，房地产企业开发的商品住宅项目一直属于必须招标的范畴，尽管实践中招标活动不尽规范。由于大型房地产企业通常有自己的承包商备选库，在房地产持续增长的行业发展背景下，开发商与承包商之间即便有一些争议，也大多能够通过“都有钱赚”的逻辑予以化解，结算依据以实际履行的施工合同为准，从而大大减少了类似纠纷的发生。自2018年6月6日《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》开始施行，非国有资金控股或主导的商品住宅项目不再属于必须招标的范围。而大型房产企业常常出于廉洁、高效、可控等管理需要，建立了属于自己的承包商采购体系，招标发包制度既有严格的规定，又存在一些灵活的做法。比如在中标合同之外，为了确保自身的利益，在客观情况未发生难以预见的变化时，又就工程价款、建设工期等内容与中标人另行协商达成了协议。该等另行达成的协议总体上相对有利于房地产企业，如前所述，基于行业显而易见的不断增长及司法实践对该等协议价值判断的不确定性，该等协议大多得以切实履行。如果行业增长不再显而易见，开发商与承包商之间商业回旋的余地愈来愈小，同时司法审判对该等另行签订的协议又给予了明确的否定意见，此情此景，房地产企业如若不对自己的采购体系及相应制度作出适当的调整，则实践中很有可能会迎来承包商为维护自身权益而据理力争的施工合同纠纷。

再次，根据《司法解释二》第九条的这一规定，即“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”，并没有包括属于必须招标的建设工程进行招标后发生类似情况的处理，这是因为《司法解释二》第一条第一款已经对此明确规定为“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。进而，对于国有资金控股或主导的商品住宅项目仍然属于必须招标的范围，如果该类项目进行招标后，房地产企业出于自身利益的考虑，在中标合同之外又凭借各种方式与承包商另行签订了建设工期、工程价款等实质性内容不一致的施工合同，那么，在发生纠纷的情况下，承包商请求按照中标合同确定权利义务时，人民法院同样应予支持。

可见，《司法解释二》的实施，对于房地产企业的采购体系及相应制度、项目管理及工程款结算等工作必然有所影响，非国有资金控股或主导的房地产企业可以选择遵守招标投标法的规定进行招标发包，也可以在兼顾企业内控、高效、廉洁等制度的基础上选择以竞争性谈判或比选为依托的直接发包方式确定承包商；而国有资金控股或主导的房地产企业则应当遵守招标投标法的规定发包项目，这不仅是企业内控合规的需要、也是市场监管外在的要求，还是司法审判的价值导向所在。

三、房地产企业出于选取高性价比承包商的考虑，经过招投标与承包人签订的施工合同，如在实质性内容上与招标文件、投标文件、中标通知书载明的不一致时，承包人可以请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程款的依据。房地产企业的招标发包工作因此需要更加规范，有则改之，无则加勉。

房地产开发项目发包的实践中，时常有发包人在招投标过程中，出于自身选取高性价比承包商的考虑，中标通知书发出之前，进一步与拟中标的承包人就建设工期、工程价款等内容进行协商，有的甚至以协商达成新的一致意见作为发出中标通知书的前提，最终导致了承包人中标后签订的施工合同在实质性内容上与招标文件、投标文件、中标通知书载明的不一致。

类似情况，在《司法解释二》施行之前，大多以施工合同约定的内容为结算依据，现《司法解释二》第十条明确规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。换句话说，即便双方经过招标投标签订了施工合同，但如果施工合同最终约定的实质性内容对承包人而言没有招标文件、投标文件、中标通知书载明的相对有利，则承包人在双方结算发生纠纷时可以要求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，以维护自身合法权益。

当然，工程发包的实践相对于《司法解释二》规定的情形是更为复杂的，比如实践中可能发生中标通知书本身与招标文件、投标文件载明的内容不一致，这显然违反了招标投标法的有关规定，但关键还是工程价款的结算该如何处理；又比如，发包人发出中标通知后却不按时签订中标合同，此时双方达成的是预约还是本约等等，《司法解释二》并没有给出明确的意见，还有待于市场各方主体在今后的实践中逐步形成相应的共识。

四、房地产企业由于各种因素导致就同一工程签订的数份施工合同均无效，且难以确定实际履行的合同时，承包人可以请求参照最后签订的合同结算工程价款。尽管无效合同的结算已有定论，但合规经营仍是房地产企业行稳致远的根本要义。

从前文所述中我们不难看出，房地产开发项目的发包方式依法只有招标发包和直接发包，而大型的房地产企业出于廉洁、高效、内控等管理需要又大多采用招标发包，实践中大量存在的情形是招标发包却未能遵守招标投标法的相关规定，再加之挂靠、借用资质等各种因素，可能导致房地产企业与承包人签订的施工合同均为无效，此时结算工程款的依据一般以实际履行的合同为准，然而复杂的工程实践中有时候又难以确定哪份合同是实际履行，于是纷争不止。

《司法解释二》第十一条就此明确规定为“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。

需要进一步说明的是，仅从结算的角度，似乎房地产企业只要抓住两个关键即可：一是实际履行的合同，二是最后签订的合同。实则并不尽然，因为施工合同无效，究其原因，必然大多与房地产企业违法发包有着某种关联，这同样需要引起足够的重视。根据住建部2019年1月9日官网发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条规定，“建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒”。随着整个国家社会法治建设的深入推进，行业的监管也在不断深入，房地产企业的违法行为一旦被记入诚信档案，很可能会陷入步履维艰的困境。因此除了妥善处理可能发生的纠纷外，从该等规定中不难看出，房地产企业理应在整体上梳理反思自身经营管理行为之合法合规，以免失信于市场，以至于寸步难行。

诚然，本文中谈到的《司法解释二》将带给房地产企业的上述几点影响，对于作为业主或建设单位的其他发包人可能也会面临同样的问题。相应地，包括房地产企业在内的发包人或招标人既要对此有清晰的认识以指导今后相关事务的处理，也要做好应对之前遗留下来的类似行为可能引发的纠纷，在中标采购、项目管理及竣工结算等环节采取相应措施加以防范和控制。而且，《司法解释二》还涉及其他诸多条款和问题，对房地产企业也必然会带来相应的影响，本文就不再赘述。总而言之，《司法解释二》的出台，犹如“一石击起千层浪”，房地产企业还需结合自身实际，因势利导，与时俱进，从个案处理到制度完善，咬定“合规”不放松，以利于在趋利避害的市场竞争中行稳致远。