2018年2月7日，中国消费者协会刊发了《2017年“双十一”网络购物价格、质量、售后服务调查体验报告》，其中提到，2017年“双十一”期间，发现“网易考拉海购”销售的雅诗兰黛某产品为假冒产品。针对上述事宜，海淀法院于6月22日刊发了网易考拉海购以侵犯名誉权为由起诉中国消费者协会、雅诗兰黛等四家公司，要求删除涉案报道、刊登道歉声明并赔偿损失2100万元的消息。

本案中，原告“网易考拉海购”认为，中消协刊发该《体验报告》所依据的鉴定系由雅诗兰黛（上海）商贸有限公司做出，而雅诗兰黛上海公司并非国家认可的鉴定机构，并无资质和能力对涉案商品做出鉴定。且雅诗兰黛上海公司是“网易考拉海购”等跨境电商行业的市场竞争者和商业利益冲突方，其作出的鉴定报告不具有公信力。

那么，究竟雅诗兰黛是否具备鉴定资格？作为利益冲突方，其鉴定报告是否客观真实可被采信呢？我们先从原告的思路出发，分析这两个问题。

首先，雅诗兰黛上海公司受商标权利人的委托，出具鉴定证明的资质毋庸置疑，也是目前我国所有知识产权维权案件中出具鉴定证明的普遍通行做法。国家工商行政管理总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题》曾做出如下批复：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”。商标权利人可以作为鉴定方的原因更在于，即便假冒产品通过反向破解做到与正品成分一致，权利人仍可以通过产品批号、包装材质、防伪标识等进行识别。即使成分完全相同，假冒产品仍为侵犯商标权的产品，仍应予以抵制。

其次，本案中的雅诗兰黛上海公司与网易考拉海购同为雅诗兰黛产品的销售方，双方存在利益冲突，存在为自身利益出发出具虚假鉴定结论的可能性。实践中，某些公司为清理销售渠道，将授权经销商以外的产品全部鉴定为假货的情况也的确存在。但是，雅诗兰黛公司作为著名的拥有美誉度的化妆品品牌，其企业文化和内部管理不会允许其作出违背基本诚信的行为，毕竟其商誉比清理单个渠道更具价值。更何况，一般各个平台、政府部门的“神秘购买”、“测买”事项，均不会事先告知权利人公司拟鉴定商品的来源，他们往往是从多渠道同时购买测检，以保证品牌方鉴定的客观性。因此，以雅诗兰黛上海公司的鉴定结论可能存在主观恶意的说法在今后的庭审中应可被回击。

笔者认为，原告提出的两个论点较难成立，而本案从整体上来看，最重要的事实部分，是需要法庭确认：中消协所刊登的内容是否属实。除了雅诗兰黛已经表明的观点之外，中消协要证明所刊登的内容属实，可能还会遇到以下两点障碍：

1、中消协交付给雅诗兰黛的商品是否从网易考拉购买并全程不存在调换的可能；

2、雅诗兰黛的鉴定结论是否不存在差错。

中消协要令法庭相信，其购买、收货、转交鉴定的整个流程不存在瑕疵。大家一定还记得今年5月爆出的京东销售假茅台事件，根据京东的解释，系物流过程中遭到了调包。不论消费者是否接受这一解释，法律是站在证据这一边的。民事诉讼对证据的要求是“高度盖然性”，即虽不必然但存在很大可能性的情况是这样的。而刑事证据标准则是“排除合理怀疑”的无罪推定。显然，如果仅仅从民事诉讼角度出发，以中消协和物流公司的中立性来讲，我们相信整个运转环节处于客观正常的状态，除非存在反证，否则应该不会确认物流存在调包的可能。但是即便购买及收货过程客观可信，仍不能排除二次运输转交鉴定过程中可能出现的疏漏。雅诗兰黛公司如果获得了品牌方的鉴定授权，其作为在中国大陆地区负责知识产权保护的主体，会收到大量来自全国的请求鉴定真伪的产品，存在因疏忽在鉴定过程中将其他同期送达的侵权品误操作为中消协给到的货物的可能性（工作失误）。

回顾整个过程，如中消协和雅诗兰黛公司在收货及鉴定整个过程中能更严谨，则可完胜网易考拉海购的反击，比如：1）公证人员公证收货、鉴定全过程，商品在鉴定后由公证人员当场封存；或2）中消协在收到货物后在产品上留下特殊印记，权利公司在鉴定后保留相关产品以备复核；或3）当权利人无法参加公证收货鉴定过程时，在首次鉴定产品为假货后，安排复购2件，公证收货过程，其中一件快递给权利人鉴定，另一件由公证处直接封箱留备复核。当然，在当前真假混卖现象猖獗的现状下，第3）种方式还是存在一定风险的。

雅诗兰黛也存在对产品真伪做出错误判断的可能。法庭有可能要求雅诗兰黛向法庭阐述具体鉴定方法和依据。网易考拉海购也聘请第三方鉴定了其库存品为真货，如果雅诗兰黛提交的鉴定为假的产品与网易考拉海购鉴定的库存品是外观和内容物完全一致的一批货物，则争论焦点在鉴定方法和依据。如果不一致，则本案会陷入一个死循环，即雅诗兰黛无法证明自己所鉴定的产品即原告所售商品，原告也无法证明自己再次安排鉴定的产品与此前所销售的产品一致无二。虽然网易考拉海购自己请第三方机构进行了红外光谱比对用以证明自己的产品为真品，但由于他们拿去鉴定的已经不是此前“销售”给中消协的产品，网易考拉海购的鉴定结论与此前已经售出产品的真伪之间不存在法律上的关联。

考虑到中消协的报告对网易考拉海购产生的严重不利后果以及雅诗兰黛在被质疑产品鉴定存在差错而受到的巨大影响，网易考拉海购和雅诗兰黛均有可能通过调换所鉴定的产品来维持声誉，在此情况下，法院应无法轻易认定孰是孰非，尚需结合庭审中双方出具的证据进一步判断。

网易考拉海购高调诉讼，可能更多出于经营上的需求，抛出诸多疑点，以挽回之前一边倒的社会负面影响。而通过上述分析我们可以看到，真正要解决维权难题，尚需要通过政府修法立法，加大处罚、判赔力度，令监管机构和权利人的维权成本可小于判赔数额。假设100个可疑店铺中有1个是售假店铺，而这售假店铺所出售的商品仅有50%为假货，如果做100次公证购买，也未必鉴定到一个假货！权利人无法证明售假店铺已售商品中有多少为假货，只能根据公证购买到的假货数量计算赔偿数额。因此，只有我们的法律或政策支持更大数额的判赔，权利人才会有更大信心以公证购买鉴定的方式开展测买，而不会因为大量的沉默成本支出而对维权望而生畏，从而在一定程度上容忍了侵权行为的存在。