一、引言

基金份额持有人大会一般是指当发生影响基金当事人的权益或其他重大事项需要商讨和解决时，按照基金合同有关规定召集、召开并由基金份额持有人进行表决的会议。

基金份额持有人/投资者基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人进行管理或者处分。为确保基金份额持有人如分享基金财产收益、参与分配清算等各项合法权利得到充分行使，在发生如修改基金合同、终止基金运作、更换基金管理人或基金托管人等直接关系到基金本身的重大利益，对于基金份额持有人的利益也密切相关的重大事项时，基金份额持有人可通过参加基金份额持有人大会并对基金份额持有人大会审议事项行使表决权以保证其合法权益得以实现。

公司型私募基金和合伙企业型私募基金根据分别根据公司法和合伙企业法设立股东（大）会和合伙人大会，受到公司法和合伙企业法相关规定的规制，投资者可依据公司法、合伙企业法的相关规定维护自身合法利益。不同于公司型和合伙企业型私募基金，契约型基金是基金当事人基于契约而形成的基金，并不存在股东大会或合伙人大会等组织。而契约型基金中基金份额持有人大会行使类似于股东大会职能，是维护基金持有人权益的重要机制之一[1]，而在投资者众多且分散的情况下，为保证基金份额持有人大会的顺利召开，基金份额持有人大会召集的程序和规则则非常关键。

在2018年7月上海意隆等4家私募基金管理人实际控制人失联事件爆发后，基金业协会发布公告要求基金托管人采取召集基金份额持有人大会和保全基金财产等措施，尽可能维护投资者权益。对此，中国银行业协会（下称“中银协”）首席法律顾问卜祥瑞认为，依据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”等法定职责。

基金管理人负责基金的投资运作和事务执行，召集基金份额持有人大会也是其职责所在。但是当基金管理人未按规定召集或者不能召开时，是否应由私募基金基金托管人召集？在发生基金管理人实际控制人失联，基金管理人无法按照合同和法律的规定履行职责的情况下，私募基金托管人的安全保障义务界限能否拓展至负责召集基金份额持有人大会？上述问题在业界引起了很大的争议，这不仅关系到基金份额持有人权益保护的问题，而且关系到私募基金托管人职责边界的问题。基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则需要通过基金合同在相关法律法规规定的基础上，予以进一步细化和明确。在基金合同没有明确约定、可能适用的上位法缺位的情况下，如何平衡二者的利益，是本文探讨的话题。

二、有关基金份额持有人大会召集制度的相关规定

（一）基金份额持有人大会召集制度的历史发展状况

1997 年发布的《证券投资基金管理暂行办法》（证委发〔1997〕81号，已失效）规定了出席基金持有人大会[2]作为基金持有人的权利，但该办法并未对基金基金持有人大会的召集、议事及表决程序和规则予以明确。

2003年发布并于2004年实施的《中华人民共和国证券投资基金法》增加了“基金份额持有人权利及其行使”这一章节，细化了基金份额持有人大会制度的相关规定，明确基金份额持有人大会的召集顺序为基金管理人召集、基金托管人召集、代表基金份额10%以上的基金份额持有人自行召集，并要求只有代表50%以上基金份额的持有人参加方可召开，同时对基金份额持有人大会的议事表决作出了详细规定。

2012年修订并于2013年实施的《中华人民共和国证券投资基金法》，将非公开募集资金设立证券投资基金纳入适用范围，对基金份额持有人大会召集制度进行了修订，引入了“基金份额持有人大会日常机构”，当事人可按照基金合同的约定设立日常机构，日常机构负责召集基金份额持有人大会，提请更换基金管理人、基金托管人，监督基金管理人的投资运作、基金托管人的托管活动，提请调整基金管理人、基金托管人的报酬标准等。对于基金份额持有人的召集程序，2012年修订的《证券投资基金法》将2003年修订的《中华人民共和国证券投资基金法》第九章“基金份额持有人权利及其行使”章节名称修改为“公开募集基金的基金份额持有人权利行使”，主要针对会议召开条件进行修订，进一步降低了大会召开条件。但对于私募证券投资基金的基金份额持有人大会的召集、议事及表决程序和规则，2012年修订的《中华人民共和国证券投资基金法》没有作出规定。

2014年7月7日，中国证监会发布《公开募集证券投资基金运作管理办法》（证监会令第104 号），设置单独一章（第六章）阐释基金份额持有人大会，对公募基金的基金份额持有人大会作了非常详细的规定，但该规定仅适用于公募基金。

2015年修订并实施的《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“《基金法》”）沿用2012年修订的《中华人民共和国证券投资基金法》关于召集基金份额持有人大会的规定，自此奠定公募基金“日常机构（若有）召集、基金管理人召集、基金托管人召集、代表基金份额10%以上的基金份额持有人有权自行召集”的基调。

（二）私募基金托管人是否负有召集基金份额持有人大会法定职责的分析

1. 可能适用的上位法未设定私募基金托管人负有召集份额基金份额持有人大会的法定义务

从法律和行政法规的层面上看，实务中对《基金法》是否适用于证券投资基金以外的其他类型私募基金存在争议；退一步说，即便《基金法》适用于其他类型私募基金，其基金托管人也无召集份额基金份额持有人大会的法定义务。

《基金法》第19、36条明确规定负有“按照规定召集基金份额持有人大会”义务的主体包括公开募集基金的管理人和基金托管人，此处的“规定”应该包含法律法规的规定或者合同约定。对于基金份额持有人大会的召集方式，《基金法》第83条第1款规定，“基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的，由基金托管人召集”，而该条位于“公开募集基金的基金份额持有人权利行使”这一章节中，故从法律规定上来看，第83条仅适用于公募基金，排除私募基金的适用。《基金法》于2003年颁布，历经2012年、2015年修订，在此过程中，《基金法》将“非公开募集资金设立证券投资基金”纳入适用范围，但从未有一稿修订规定私募基金托管人有召集份额基金份额持有人大会的法定义务，《基金法》中基金份额持有人大会的召集的义务仅针对公募基金。

2. 行政法规、部门规章未设定私募基金托管人负有召集份额持有人会议的法定义务

从部门规章的层面上看，中国证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》也没有规定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份额持有人大会的法定义务。关于能否参照适用证监会于2013年4月发布的《证券投资基金托管业务管理办法》（下称“《托管办法》”）的问题，目前也存在着较大争议。

《托管办法》第2条规定，证券投资基金托管人，按照法律法规的规定及基金合同的约定，对基金履行召集基金份额持有人大会等职责的行为。《托管办法》第23条进一步规定，“对于转换基金运作方式、更换基金管理人等需召开基金份额持有人大会审议的事项，基金托管人应当积极配合基金管理人召集基金份额持有人大会；基金管理人未按规定召集或者不能召集的，基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会，并依法履行对外披露与报告义务”。根据上述两条规定，基金托管人的召集义务也局限在按照“法律法规的规定及基金合同的约定”的情形，而无论是《托管办法》本身还是其上位法《基金法》，并没有对非证券类私募基金托管人设定召集份额基金份额持有人大会的法定义务。

此外，《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）未规定商业银行作为私募基金托管人负有“召集基金份额持有人大会”等职责。2017年国务院发布的《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》第15条中，未将“按照规定召集基金份额持有人大会”作为私募基金托管人的职责之一，该征求意见稿亦未对“召集基金份额持有人大会”作出任何规定。

综上所述，从目前的法律法规规定来看，笔者认为在没有合同明确约定的前提下，私募基金托管人并不负有召集基金份额持有人大会的法定义务。有关行业协会要求在私募基金管理人缺位的情况下，由托管人召集私募基金份额持有人大会，超越了法律对私募基金托管人设置的责任界限。

三、关于私募基金托管人是否负有召集义务的两点思考

（一）未设定私募基金托管人召集基金份额持有人大会法定职责的立法考量

如前所述，2012年修订《基金法》将私募证券投资基金纳入适用范围，却将基金份额持有人大会的召集、议事及表决程序和规则限定于公募基金，而《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》均未规定私募基金托管人负有召集基金基金份额持有人大会的职责。笔者认为可能的立法考量有以下几点：

第一，结合《基金法》第88条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第21条以及基金业协会发布的《私募投资基金合同指引》的规定，私募基金托管人托管基金产品并非法律法规的强制性要求，但原则上私募基金应由基金托管人托管，至少应明确财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制等安排。在未强制要求私募基金产品设置托管的情况下，更遑论要求私募基金托管人承担召集基金份额持有人大会的法定职责。不过在发生管理人失联的事件后，基金业协会于2018年7月强调契约型基金应强制托管，不可通过基金合同免除托管人监督职责。

第二，从规模和监管要求来看，公募基金的投资者人数众多、监管严格，在人数众多且分散的情况下，若不从立法上予以规制，则容易导致基金份额持有人大会召集困难，基金份额持有人大会形同虚设，基金份额持有人难以通过基金份额持有人大会维护自身合法权益。私募基金相较于公募基金而言，投资者人数较少。此外，自2012年修订《基金法》以来，私募基金总体上来说呈快速发展趋势，虽然监管日渐趋严，但行业整体良莠不齐，近两年屡屡暴露巨大风险，监管立法滞后于私募基金发展。

第三，由于组织形式、投向的不同，私募基金可区分为多种类型。总体上来说，私募基金关于召开基金份额持有人大会的规定遵循意思自治的原则，不同类型的私募基金由于人数、数模、组织形式、风险的不同，一刀切要求私募基金托管人负担“召集基金份额持有人大会”的职责亦有不妥。

（二）基于基金份额持有人利益优先原则的考虑

召开基金份额持有人大会一般是由于需要商讨和解决一些影响基金当事人的权益或其他重大事项，例如修改基金合同、终止基金运作、与其他基金合并、更换管理人或托管人。除了特殊的通道业务之外，一般而言私募基金的投资人委托管理人管理、处分其财产，自投资人的财产从募集资金专户转入基金托管账户后，基金财产便脱离了投资人的控制，因此管理人享有很大的管理、处分基金财产的权利。在管理人存在或可能存在失职或违反基金合同约定的情形时，投资人可通过基金份额持有人大会保障其合法权益。

一般而言，由于基金管理人掌握着基金份额持有人名册，负责基金运作、管理，基金份额持有人大会一般是先由管理人召集。对于公募基金而言，当基金管理人未按规定召集，或者在更换基金管理人、审议与基金管理人有利益冲突的事项以及基金管理人因不可抗力等客观原因无法行使召集权的情况下，应由基金托管人召集基金份额持有人大会。

虽然目前并无法律法规规定私募基金托管人负有召集基金份额持有人大会的法定义务，但是对于契约型私募基金，当投资人多达百余人的时候，投资人之间互不相识，不像合伙型私募基金和公司型私募基金，投资人能够通过合伙企业法或公司法的相关规定召开合伙人大会或者股东大会寻求救济。此种情形下，契约型私募基金在出现基金管理人出现未按规定召集或者不能召集的情况时，若通过投资人自行召集基金份额持有人大会，则会给投资人增加很多难度，可能会导致基金陷入僵局，最终损害的是投资人的利益。

四、结语

综上所述，笔者倾向于认为，在管理人实际控制人失联，管理人无法召集基金份额持有人大会的情况下，除基金合同、托管协议另有约定外，私募基金的托管人并无法定义务召集基金份额持有人大会。但是，在投资人众多的契约型私募基金中，投资人自行召集基金份额持有人大会，确有一定难度。为此，笔者在此提出以下建议：

对于立法者和监管机构而言，由于私募基金资金门槛高，股权投资风险大，从上至下加强立法工作，规范私募基金行业应是当下所需。在考虑私募基金托管人是否应当负担召集基金份额持有人大会的职责时，应结合私募基金特点，建议将范围限制在契约型基金，同时规定人数下限。

对于私募基金托管人而言，在签署基金合同或托管协议时，应将基金管理人未按规定召集或者不能召集的情形细化约定，明确托管人应该召集基金份额持有人大会的情形。同时，私募基金托管人应提高意识，加强托管人监督职责，提升托管费收费标准，切实保护投资者利益。

对于投资者而言，应理性进行投资，审慎了解投资风险。在签署基金合同时关注基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则，对基金份额持有人大会的组成及投票权，召开事由、召集人和召集方式，召开基金份额持有人大会的通知时间、通知内容、通知方式，基金份额持有人出席会议的方式，议事内容与程序，决议形成的条件、表决方式、程序，计票等内容。

参考文献：

[1] 中国人大网：《中华人民共和国证券投资法基金释义（2012）》。

[2] 董丽娃、李增刚：《基金份额持有人利益优先原则的实现：外部约束与内在激励》，《理论学刊》2016年第2期。

[1] 为免疑义，若无特别说明，本文所称基金均指契约型私募基金。

[2] 《证券投资基金管理暂行办法》实施时，基金份额持有人大会采用的表述为“基金持有人大会”。