一、何谓反垄断“安全港”（Safe Harbor）制度？

在反垄断法领域，反垄断“安全港”制度通常指通过立法规定一整套的市场力量标准，对于低于该等市场力量标准的经营者所从事的行为，法律推定其对竞争的排除限制效果有限，从而不予以调查，除非有证据证明其具有相当的排除限制竞争的效果。“安全港”制度在欧美已经是较为成熟的反垄断法律工具。

中国在2019年1月3日发布的《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》中就曾经引入“安全港”制度。但在2019年9月1日正式实施的《禁止垄断协议暂行规定》中相关“安全港”条款却被删除了。有说法称删除原因是“上位法依据不足，将在以后工作中进一步研究论证”。2021年10月23日发布的《中华人民共和国反垄断法（修正草案》（下称“草案”）在第19条重新引入了“安全港”条款。本文即以此为契机，对“安全港”制度的设计路径展开相应讨论，并同时对草案第19条予以评析。

二、反垄断“安全港”制度有什么功能优势？

（一）节约执法资源

目前而言，中国的反垄断监管执法人数仍然是不足的。在经历“三合一”[1]后，国家市场监督管理总局反垄断局执法的编制人员数量不升反降。2021年11月18日，作为副部级单位的国家反垄断局的正式挂牌成立倒是缓解了一部分反垄断执法编制和执法资源不足问题。但面对层出不穷的新型业态以及复杂疑难案件，反垄断执法资源不足的问题会体现的更为明显。

“安全港”制度的引入可以节约一部分反垄断执法资源，以将其用于更为必要和紧迫之处。国家市场监督管理总局（“市监总局”）在《关于制定<禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）>的说明》中也提到：“根据反垄断执法机构执法实践和全球其他司法辖区经验，除《反垄断法》明确列举的垄断协议类型外，经营者在其市场份额不显著的情形下，对竞争的排除限制效果有限。因此，《规定》设置了“安全港”制度，对节约执法资源、为经营者提供更清晰的指引具有重要意义。”

（二）为经营者提供更清晰的指引和降低企业合规成本

如市监总局在《关于制定<禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）>的说明》中所述，“安全港”制度对为经营者提供更清晰的指引具有重要意义。明确的法律规则可以为市场主体指明行动边界。“安全港”制度不仅可增强经营者对于自身经营行为的预期性，还可相应降低经营者的合规成本。“安全港”制度的设置将有利于加快民营经济和中小企业发展，为市场注入一股活力，并提升产业国际竞争力。

三、欧盟竞争法中“安全港”制度的介绍

欧盟是竞争法领域立法、执法与司法经验极为丰富的司法辖区，了解其对于某项反垄断制度的构造具有借鉴意义。

（一）《欧盟非重要协议通告》（De Minimis Notice）

欧盟2001年发布的《欧盟委员会关于<欧盟运行条约>第101条第1款不明显限制竞争的非重要协定的通知》（下称“《欧盟非重要协议通告》”）规定了“安全港”制度。其阐明了对于成员国之间的贸易或竞争的影响是不明显的情况下，相关协议不会被《欧盟运行条约》第101条第1款所禁止。《欧盟非重要协议通告》还为不同的情形创设了适用“安全港”制度的不同的市场份额标准。现整理如下表格简要概括之。

不难发现，《欧盟非重要协议通告》所创设的“安全港”制度既适用于横向垄断协议，又适用于纵向垄断协议，且各自适用“安全港”规则的市场份额标准并不一致。值得注意的是，2014年修正之后的《欧盟非重要协议通告》(2014/C 291/01)第2条强调，对于可能影响成员国之间的贸易以及以阻止、限制或扭曲竞争为目的的协议，其构成明显限制竞争，因而不适用“安全港”规则。

（二）《纵向协议集体豁免条例》（Vertical Agreement Block Exemption Regulation，即VBER）相关规定

2010年4月20日，欧盟委员会通过一项新的《纵向协议集体豁免条例》（(EU) No 330/2010）（下称“2010版《纵向协议集体豁免条例》”或“2010版VBER”），其取代了1999年12月22日发布的《纵向协议集体豁免条例》（2790/1999）。2010版VBER及与其相配套的2010版《纵向限制指南》（Vertical Guidelines）（下称“2010版《纵向限制指南》”）被广泛认为是纵向协议自我评估的有用工具。

-  2010版VBER规定的适用“安全港”的条件

按照2010版《纵向协议集体豁免条例》，满足下列条件的纵向协议豁免适用《欧盟运行条约》第101条禁止限制竞争协议的规定：

（1）买方和卖方在其各自经营商品或服务的相关市场的份额不超过30%；

（2）协议不包含任何核心限制（Hardcore Restraints）；以及

（3）不属于“被排除的限制”（Excluded Restraints）。

-  2010版VBER规定的核心限制

在2010版《纵向协议集体豁免条例》下，纵向核心限制主要包括：

（1）维持转售价格；

（2）客户或地域限制；

（3）限制选择性销售体系中的分销商向最终用户进行主动或被动销售；

（4）限制选择性销售体系中的分销商进行交叉供货；

（5）限制零部件的供应商向最终用户或独立服务商供货

-  2010版VBER规定的被排除的限制

2010版《纵向协议集体豁免条例》下，“被排除的限制”有：

（1）不定期的或超过五年的任何直接或间接不竞争义务；

（2）任何导致供应商在本协议终止后不能制造、购买、出售或转售商品或服务的直接或间接义务；

（3）禁止选择性分销系统的成员销售特定供应商的竞争品牌的任何直接或间接义务。

属于核心限制或属于“被排除的限制”的纵向安排，无需分析相关主体的市场份额，即可得出不适用《纵向协议集体豁免条例》下的推定豁免的结论。值得注意的是，2010版VBER第5条仅是将属于“被排除的限制”的某些义务排除在推定豁免范围之外，但是2010版VBER所规定的推定豁免仍然可继续适用于相关纵向协议的其他部分，只要其他部分与前述不得豁免的义务是可分离的；而核心限制则不同，如果存在一个或多个核心限制，则整个纵向协议都不能享受2010版VBER的利益，核心限制不具有可分割性。

2021年7月9日，欧盟委员会发布了修订之后的《纵向协议集体豁免条例》[2]草案（下称“2021版《纵向协议集体豁免条例》”或“2021版VBER”）和《纵向限制指南》草案（“2021版《纵向限制指南》”）。2021版《纵向协议集体豁免条例》与2021版《纵向限制指南》对“安全港”规则作出了一定的修改。

-  2021版VBER及2021版《纵向限制指南》对“安全港”规则的主要变更

1. 双渠道经销（Dual Distribution）

“双渠道经销”指供应商既通过经销商销售商品/服务，且自身也直接向终端客户销售该等商品/服务。即，此时的供应商与经销商同时多了一层属于横向层面的竞争者关系。在2010版VBER下，若符合相关全部条件，双渠道经销是可适用“安全港”规则的。2021版VBER仍然保留了双渠道经销可适用“安全港”规则这一内容，但其针对双渠道经销在零售层面在相关市场上引入10%的总市场份额标准，即：各方在零售市场的合计市场份额不超过10%[3]；若合计市场份额超过10%但双方各自在相关市场的市场份额均低于2021版VBER 第3条规定之30%阈值的，除双方的任何信息交换（必须根据适用于横向协议的规则进行评估）外，整体豁免一般仍适用于双方之间。除上述趋向严格的变化外，2021版VBER及2021版《纵向限制指南》也有对“双渠道经销”宽松对待的一面，即适用对象由制造商同时扩大至批发商和进口商。

2. 最惠国待遇（Most Favored-nation Clause）

竞争法领域的“最惠国待遇条款”通常指协议一方承诺其给予另一方的交易条件，如价格、数量、范围、付款期限等，必须优于其给予其他方的交易条件。按照2010版VBER，一般来说，最惠国待遇条款均可得到竞争法的豁免，但按照2021版VBER，若网络平台施加的最惠国待遇条款阻止经销商在更有利的条件下使用竞争平台进行销售，该等限制将无法适用“安全港”规则。

2021版VBER明确，广义最惠国待遇条款（指商家给予平台的交易条件不得低于/劣于其给予任何其他交易渠道一方的交易条件）应当被认定为不能适用集体豁免的除外限制行为，但2021版VBER对狭义最惠国待遇条款（指商家给予平台的交易条件仅限于不得低于/劣于商家给予商家自营渠道的交易条件）则没有明确的限制。

3. 主动销售限制（Active Sales Restrictions）

主动销售，顾名思义，即主动营销并出售产品/服务，其反义词为“被动销售”（即应个别客户的要求，向该客户交付商品或服务）。

目前，只有供应商对经销商施加的主动销售限制属于“安全港”范围（即该范围不包括经销商的客户）。2021版VBER扩大了主动销售限制方面“安全港”的适用范围，其允许供应商要求将主动销售限制施加给经销商的客户。另外，2021版VBER允许供应商在某一地区或为某一客户群指定一个以上的独家经销商。

4. 双重定价（Dual Pricing）

双重定价是指针对经销商，对其打算在线销售的产品收取与线下销售的产品不同的价格。目前，双重定价是2010版VBER下的“核心限制”，不属于“安全港”豁免范围。但根据2021版VBER，如果供应商旨在激励或奖励对某种渠道进行销售的投资，且考虑到各种渠道的不同成本，则一定情况下允许其进行双重定价。

5. 默示可续签的竞业禁止义务

2021版VBER扩大了“安全港”的范围，其保护范围包括了约定超过5年的默示可续约的不竞争义务。但该条款有效的条件是经销商可以在合理条件下（如合理的通知期与合理的重新进行谈判的成本）进行有效地重新谈判或终止经销协议。

四、中国反垄断“安全港”条款的立法演进及对草案第19条的评论

（一）垄断协议立法模式

如下是整理的、关于草案颁布前后中国垄断协议的立法模式图表。

-  2008年《反垄断法》垄断协议立法模式

-  草案项下垄断协议立法模式

若草案生效，中国垄断协议的立法模式将由“禁止+豁免”模式转变为“禁止+豁免+安全港”模式。“安全港”规则的引入将对垄断协议立法模式产生实质性影响。

（二）中国反垄断“安全港”条款的立法演进

（三）对草案第19条的评论

1.  草案的“安全港”规则比欧盟“安全港”规则更为“硬核”

不同于欧盟的“安全港”规则，草案第19条所确定的“安全港”规则显得更为硬核，具体体现在其可适用于维持转售价格（RPM）等这类“核心限制”，以及与其相当的草案第16条项下的横向垄断协议与草案第18条项下的轴幅协议。如上表所述，《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》、《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》和《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》也避开冲击“核心限制”或与其相当的垄断行为，而最多冲击原先可能由“兜底项”即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”调整的内容，从这点看，草案第19条规定的“安全港”规则比上述几项规定均更为“激进”。

但我们认为，立法者可能需要再次调研和评估，规定比域外和以往均更为“激进”的“安全港”规则的市场土壤和法制土壤在目前是否已经具备和成就。

2.  草案的“安全港”规则较为原则

草案第19条仅用一句话即将“安全港”规则描述完毕，随之而来的后果是势必需要出台配套的细化规定方可使该项制度得以落地。有实务人员对草案提出立法修订建议认为，应在草案中对安全港条款设置比较低的市场份额门槛。我们认为，草案不宜直接规定市场份额门槛。随着经济和社会发展，市场份额门槛可能需要不时进行调整，若在草案中直接规定市场份额门槛，可能导致需要经常性对这部法律进行修订。这也许也是草案第19条明确将适用“安全港”规则的相关市场的市场份额标准留待国务院反垄断执法机构规定的原因。

在国务院反垄断执法机构规定适用“安全港”规则的相关市场的市场份额标准时，我们认为至少应注意如下几方面：

(1)   应针对横向垄断协议、纵向垄断协议和轴幅协议分别设置相对应的市场份额标准。不同的垄断协议在市场上形成的张力是不同的，比如横向垄断协议，一般考虑各方在相关市场的合计市场份额，而纵向垄断协议则需考虑各方各自在相关市场的市场份额。

(2)   作为例外，可规定某些特殊领域或行业不适用“安全港”规则，或为该等特殊领域或行业设置更低的市场份额标准。某些领域或行业对国家、社会具有重要意义，其对垄断的厌恶性理应比其他一般领域或行业强，故在进行“安全港”的制度设计时，应对该等领域或行业特别对待。

(3)   可为符合适用“安全港”规则规定的市场份额标准但最终被相关证据证明其达成的协议排除、限制竞争的经营者设置特殊的救济渠道。若经营者在相关市场的市场份额确实符合适用“安全港”规则的标准，其基于此实施了草案第16条、第17条或第18条的行为，若最终被相关证据证明其达成的协议排除、限制竞争，将导致该经营者面临反垄断高额处罚。不得不承认，很可能是“安全港”规则给该经营者带来了灾难。若没有“安全港”规则，该经营者说不定严守反垄断红线，合规稳妥经营确保平安无灾。有了“安全港”规则反而使得某些经营者因自信自己的市场份额低于相关门槛从而展开垄断行为并继而陷入不安全的境地。因此，立法者可能需考虑对于这类情况，是否要专门规定特别的救济制度，以进行衡平。

3.  草案第19条的文字需做微调

对于草案第19条中的“不适用本法第十六条、第十七条、第十八条的规定”，我们认为应微调为“不适用本法第十六条、第十七条第一款、第十八条的规定”，理由是草案第17条有两款，其第二款为例外，双重否定为肯定，直接说“不适用第十七条”可能产生歧义，故应做前述调整。

五、结语

“安全港”制度属于来自欧盟竞争法的舶来品。各方均不愿看到“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的情况。或许，还需要较长时间的研究和实践，方能使该项制度在中国真正得以落地生根并卓有成效。

[1] 2018年国务院机构改革，将原先分别由商务部、国家发展改革委员会、国家工商行政管理总局承担的反垄断执法工作统一归集，国家市场监督管理总局反垄断局成为专门负责反垄断执法的机构，同时承办国务院反垄断委员会日常工作。

[2] 2021版《纵向协议集体豁免条例》对于已于2022年5月31日前生效且符合现有豁免条件的经销协议规定了一年的过渡期，直至2023年5月31日。

[3] 我们理解，该合计市场份额标准是对标《欧盟非重要协议通告》第8条对竞争者之间的协议所设置的10%的合计市场份额标准的。