根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）第43条第2款之规定，转包或违法分包中的实际施工人，有权突破债的相对性，直接起诉发包人。于此情形，法院必须追加转包人或违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款的数额后，判决发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任。

这一转包或违法分包下实际施工人对于发包人的工程价款支付请求权并非新鲜事物。其最先规定于2005年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“原建设工程司法解释一”）第26条，后被2019年2月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“原建设工程司法解释二”）第24条完善。上述《司法解释一》第43条第2款的措辞与“原建设工程司法解释二”第24条完全一致。

现代民法学说及相关立法例皆认可债的相对性原则的有限、合理突破。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编“第五章 合同的保全”所规定的“债权人代位权”、“债权人撤销权”，是突破债权相对性原则的典型表现。

《民法典》第465条第2款规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”据此，要突破债之相对性，必须有法律层级的例外规定。从这个角度来说，目前《司法解释一》第43条第2款仍缺乏相应的法律基础。相较而言，《司法解释一》第44条的实际施工人代位权诉讼，系《民法典》第535条“债权人代位权”的具体适用，不存在欠缺法律基础的问题。

由于法律基础的欠缺、规则内容的不完整以及现实案件中相关事实的复杂性，司法实践对于实际施工人突破合同相对性请求发包人付款的规定，在适用原则、条件、范围等方面都有着不同程度的争议。其中，该规则是否能够适用于转包人或违法分包人破产情形，是近年来比较突出的问题之一。对于这个问题，一直存在着正反两方面的意见。

（一）正方的意见和理由

正方意见认为，在转包人或违法分包人破产的情况下，仍应允许实际施工人突破合同相对性直接请求发包人在欠付转包人或违法分包人的范围内向实际施工人承担责任。主要理由有如下两点：

1、正方理由一

司法解释有关实际施工人直接起诉发包人承担付款责任的规定，是为了有效保护建筑工人的合法权益。在转包人或违法分包人出现破产、下落不明等情形时，更应允许实际施工人突破合同相对性起诉发包人，切实维护建筑工人的权益。

在制定“原建设工程司法解释二”第24条的过程中，有观点认为：“最高人民法院对于突破合同相对性原则始终持十分慎重的态度。《建设工程司法解释（一）》（作者注：指‘原建设工程司法解释一’）第26条第2款的本意是保护农民工合法权益，其立法目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况严重恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。原则上不应准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，才准许实际施工人提起以发包人或者总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼”[1]。2012年4月5日发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》也持相同观点[2]。若按该观点，转包人或违法分包人破产甚至是实际施工人突破合同相对性起诉发包人的条件之一，因而实际施工人当然有权在转包人或违法分包人破产时向发包人主张权利。

2、正方理由二

司法解释本身并未规定在转包人或违法分包人破产时，实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。因而，认为《司法解释一》第43条第2款不能适用于转包人或违法分包人破产情形的观点没有依据。

（二）反方的意见和理由

反方意见则截然相反，其认为，转包人或违法分包人破产情形下，无法适用《司法解释一》第43条第2款，实际施工人应当向破产管理人申报债权，而不能突破合同相对性直接向发包人主张权利。主要理由如下：

1、反方理由一

根据《司法解释一》第43条第2款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程款数额，判决发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任。此时，实际施工人突破合同相对性所主张的款项，本质是发包人欠付转包人或违法分包人的工程款，就债权属性而言，仍然属于转包人或违法分包人对于发包人的债权。在转包人或违法分包人破产的情形下，这部分债权应当由破产管理人向发包人追讨后依法分配给全体债权人。实际施工人则应当申报债权并通过破产程序主张权利。

在转包人或违法分包人破产时，若机械适用《司法解释一》第43条第2款，会导致实际施工人完全超脱破产程序。实际施工人主张的债权本就属于拟破产企业的债权，对于这部分债权所对应的财产，若允许实际施工人直接获得，势必造成实际施工人优先于其他债权人受偿的结果，且该优先性甚至高于破产费用、共益债权、职工工资、社保费用和税款。这种情况是不合理的，也是没有依据的。根据《司法解释一》第35条，实际施工人并不享有《民法典》第807条的建设工程价款优先受偿权，该法定优先权的主体是与发包人订立施工合同的承包人。《司法解释一》第43条第2款与优先权并无必然联系[3]。因此，实际施工人对于争议财产（发包人支付的工程款）没有任何担保物权，不存在行使别除权的可能。然而，倘若允许实际施工人直接请求并受领发包人支付的款项，则产生的效果就等同于实际施工人对于相关财产享有别除权。故而，不应当允许实际施工人在转包人或违法分包人破产时，行使《司法解释一》第43条第2款的权利。

2、反方理由二

《民法典》第535条“债权人代位权”是法律规定的突破债权相对性的典型情形。根据该条规定，如果债务人怠于行使他自身对于次债务人的债权，影响债权人（代位权人）的到期债权实现的，债权人（代位权人）可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人针对次债务人的权利。另据第537条规定，若法院认定代位权成立，则由次债务人向债权人履行义务……但是“债务人破产的，依照相关法律的规定处理”。也就是说，债权人代位权制度是必须与破产制度衔接协调适用的。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第21条、第22条、第23条的规定：

（1）破产申请受理前尚未审结的代位权诉讼，破产申请受理后，法院应当中止审理；破产宣告后，法院应当驳回债权人的代位权诉请，“但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外”；

（2）破产申请受理前已经审结但尚未执行完毕的代位权诉讼，破产申请受理后，相关执行行为中止，债权人依法向管理人申报债权；

（3）破产申请受理后，债权人提起代位权诉讼的，法院不予受理，但债权人有权要求管理人依法向次债务人追收债务人的财产。

综上，在债务人破产的情形下，债权人行使代位权须适用“入库规则”。对于尚未审结的代位权诉讼，除非债权人变更诉请为追收的相关财产归入债务人财产，否则法院应当驳回债权人的代位权诉讼请求；对于进入执行阶段的代位权诉讼，执行行为中止，债权人依法向管理人申报债权。

据此，反方认为，就连法律层面规定的突破合同相对性的“债权人代位权”在债务人破产时都要实行“入库规则”，代位权人的诉讼请求都要被驳回，那么司法解释层级规定的实际施工人就更加不能在转包人或违法分包人已经破产的情形下突破合同相对性优先受偿了。既然法定债权人代位诉讼制度要与破产法衔接适用，那么《司法解释一》第43条第2款同样应当与破产法衔接适用。

对于上述争论，笔者认为仍需从《司法解释一》第43条第2款的法理基础着手。

（一）实际施工人请求权基础的二层结构

存在债的相对性是突破债的相对性的逻辑前提。在实际施工人依据第43条第2款向发包人主张权利时，其请求权基础存在着两层法律关系。第一层关系是转包人或违法分包人与发包人之间的施工合同关系；第二层关系是实际施工人基于转包或违法分包行为与转包人或违法分包人之间产生的债权债务关系。

与挂靠（借用资质）不同，转包或违法分包本身并不影响第一层关系中施工合同的合法有效性；但第二层关系中的转包合同或违法分包合同是违法无效的。因而，在第一层关系中，转包人或违法分包人可依据合同向发包人主张工程价款，故第一层关系中的债权是合同之债。但第二层关系中，实际施工人向转包人或违法分包人主张的权利，却不是合同债权，而是转包或违法分包行为无效时产生的折价补偿请求权。

“原建设工程司法解释一”第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。许多人认为这一规定使得合同效力变得无意义，法院一方面认定合同无效，另一方面在又参照无效合同的约定，将无效合同作有效处理。此种观点是未明白第2条的法理基础。这里的法理基础就是当时《合同法》第58条规定的，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。施工合同被认定无效时，施工方因履行无效合同而建造的建筑物、构筑物已经完全附着于土地之上，发包人是无法也不会“返还”的，只能折价补偿。而参照合同约定来确定折价价款是较为合理、高效的方法，因而“原建设工程司法解释一”第2条做了上述规定。

《司法解释一》删除了“原建设工程司法解释一”第2条的规定，一方面是因为该条措辞容易引人产生法院将无效合同作有效化处理的误解，另一方面则是因为《民法典》第793条第1款已经进行了明确规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。

转包合同、违法分包合同亦属无效施工合同，因而上述第二层关系并非实际施工人的合同债权，而是因转包或违法分包无效而产生的折价补偿请求权。

（二）实际施工针对发包人的付款请求权仍属代位权范畴

《司法解释一》第43条第2款（起源于“原建设工程司法解释一”第26条）规定的转包或违法分包情形下实际施工人直接请求发包人付款的权利，属于司法解释创设的权利，关于该权利的属性，存在着以下几种观点[4]：

1、事实合同说

该学说认为：“实际施工人实际付出了劳动并建造完成了合格的建筑工程，而发包人作为建筑工程的利益享有者，虽两者并未签订书面的建设工程合同但实际上实际施工人已经履行了义务而发包人也享有了权利，双方已经构成了事实上的合同。则实际施工人有权利依据事实合同向发包人主张工程价款。”

事实合同说存在着致命的缺陷，因为合同的成立必须以意思表示一致为必要要件，而实际施工人与发包人之间并不存在订立和履行合同的意思表示，因而他们根本无法构成事实合同关系。

2、不当得利说

该说认为实际施工人的请求权来源于发包人不当得利。因为发包人与实际施工人之间不存在合同关系，但实际施工人实际付出了投入，发包人实际获得了利益，由此实际施工人与发包人之间满足不当得利构成要件。

笔者认为，该学说无视前文所述之“实际施工人请求权基础的二层结构”，发包人获得利益是因为其与转包人或违法分包人之间存在合同关系，并非没有合同依据。根据前文的“实际施工人请求权基础的二层结构”理论，发包人享有的利益具有合同依据，实际施工人请求转包人或违法分包人付款亦有法律根据，因此并不存在不当得利之债。

3、合同相对性弱化说

“该学说以实际施工人与合同相对人之间相对性约束弱化为基础，从不同的角度出发论证实际施工人向发包人主张工程价款是具有合理性的，理由大致分为两类，一类认为对于实际施工人的出现，发包人往往是明知并默许的，所以发包人对实际施工人出现并完成工程这一事实存有过错；另一类认为法律赋予实际施工人工程价款请求权是基于解决农民工工资的现实问题，是出于政策的考虑。由此该学说得出，实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款是以合同相对性的弱化为基础，另外基于各种理由论证实际施工人向发包人主张工程价款有其合理性。所以，司法解释专门规定实际施工人的此项权利实际上是为实际施工人赋予了一项新的权利”。

笔者认为，该学说只是做了现象层面的描述和解释，论证了司法解释规定实际施工针对发包人的付款请求权的合理性，但其并未触及司法解释创设该制度的法理基础以及实际施工人的权利基础。

4、代位权说

该学说认为实际施工人工程价款请求权的权利基础为代位权，实际上就是实际施工人代转包人或违法分包人向发包人主张工程价款，是债权人代位权的一种特殊的形式。

笔者赞同代位权说，认为《司法解释一》第43条第2款依然属于债权人代位权制度的范畴，是一种较为特殊的债权人代位权制度，具体如下：

1、《司法解释一》第43条第2款与《司法解释一》第44条，都属债权人代位权制度。其中，第44条严格依据《民法典》第535条的规定，要求实际施工人行使代位权必须证明“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利”且已经影响到实际施工人的到期债权实现。而在第43条项下，实际施工人的代位权并不以转包人或违法分包人怠于向发包人行权并对实际施工人的权利造成损害为适用要件。

2、最高人民法院相关负责人在有关“原建设工程司法解释一”的答记者问中指出：按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护[5]。这段内容反映出，司法解释规定实际施工人对发包人享有付款请求权的原因之一是，实践中部分承包人“没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利”，出于对建筑工人的保护，允许实际施工人向发包人主张权利。这进一步反应出该制度与代位权制度在制定原因方面（即债务人怠于行使权力给债权人造成损害）存在一定的相似性。

3、根据法定的债权人代位权制度，债权人行使代位权必须以债务人怠于行使权利并损害到债权人利益为要件。若严格遵循这些要件，会对实际施工人苛以较大的举证责任，不利于建筑工人利益的保护。为此，司法解释只得设置第43条第2款，放宽实际施工人行使代位权的条件，为其维护建筑工人权利提供便利。

4、代位权说更符合“实际施工人请求权基础的二层结构”理论。而事实合同说、不当得利说等观点却与上述“二层结构理论”不符。

5、鉴于《司法解释一》第43条第2款为实际施工人请求发包人付款提供了更为便捷的方式，《司法解释一》第44条的实际施工人代位权制度将极有可能在现实生活中被弃用，那么司法解释为何在规定了第43条第2款的同时，又规定第44条？另一方面，即便在司法解释中不规定第44条，实际施工人也完全可以依据民法典的规定行使代位权。我们不禁要问，《司法解释一》第44条的存在意义何在？对于这个问题，笔者赞同部分学者提出的如下观点，即从体系解释论的角度出发，将第44条看作是对第43条第2款的法律基础的说明。这种观点认为：（1）就法律条文的解释而言，文义解释是应当被首先采取的方法，但若文义解释的结果不合理时，解释者就可以适用其他解释方法；（2）基于第43条第2款已经为实际施工人向发包人主张权利提供了便捷的途径，且民法典本身就有债权人代位权制度的规定，若仅采用文义解释，根本无法弄清《司法解释一》第44条的存在的意义；（3）从文义解释分析第43条第2款、第44条，两者的设置存在一定程度的矛盾；（4）本文一开始就提到，第43条第2款存在欠缺法律基础的问题，文义解释无法解决该问题；（5）体系解释旨在探求条文背后的基本价值与原理，纵观整个民法体系，除第43条第2款、第44条以外，没有其他条文规定了实际施工人突破合同相对性请求发包人付款的权利，而第44条又极易被第43条第2款架空，再加之第43条第2款的法律基础并不明确。据此，若用体系解释思维，可将第44条解释为对第43条第2款的法律基础（权利基础）的说明。[6]

基于上述分析，笔者认为，在转包人或违法分包人破产的情形下，实际施工人行使第43条第2款的权利值得商榷。理由如下：

1、《司法解释一》第43条第2款本质上属于债权人代位权制度的范畴，根据《民法典》第537条以及《破产法司法解释二》第21条、第22条、第23条，在债务人破产的情形下，债权人行使代位权适用“入库规则”。最高人民院在“(2020)最高法民再231号”案件中认为，《民法典》第537条体现的是“兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。”笔者认为，《司法解释一》第43条第2款的适用亦应当按照《民法典》第537条的规定，与破产法相关规定衔接适用。

2、在转包人或违法分包人破产的情形下，实际施工人行使第43条第2款的权利所指向的标的，是拟破产企业的债权及其对应的财产，若允许实际施工人直接获得，对于拟破产企业的其他债权人而言是不公平的。对于争议财产，实际施工人不享有所有权、担保物权，无法行使取回权或别除权，此时若允许实际施工人直接获得相关财产，将导致实际施工人完全超脱于破产程序之外，取得类似物权的权利，效果如同其行使了取回权或别除权，既不合理又无任何法律依据。

3、不能无限放大建筑工人的利益而不顾法律规则、法理基础，拟破产企业其他债权人的权益同样需要平等保护。实际施工人的利益不等同于建筑工人的利益。在相关案件中，实际施工人背后是否真实存在等待发放工资的建筑工人，法院通常难以查明，事实上大多数案件中实际施工人也没有举证证明。近年来，国家及地方政府已经采取了多项措辞保障建筑工人的劳动报酬，比如保证金制度、农民工工资专用账户制度、劳资专管员制度、用工管理台账制度等。农民工工资问题相较于“原建设工程司法解释一”颁布时已经极大改善。因而不排除现阶段不少案件中实际施工人直接起诉发包人仅是为了个人利益。基于这样的背景，更加不能因为所谓的建筑工人利益，而允许实际施工人在转包人或违法分包人破产情形下仍可以突破合同相对性了。即便实际施工人背后确实存在建筑工人的权益，法律也不应当倾斜保护。因为，若谈劳动者的权益，拟破产企业亦存在职工债权，法律又如何在二者之间做出选择？只能在遵循法律规则的基础上兼顾各方权益。

综上所述，在《司法解释一》第43条第2款是否能够适用于转包人或违法分包人破产情形的问题上，笔者更倾向于反方意见和理由。

在目前司法实践中，一些法院在审理相关案件面对该问题时，并未从“实际施工人请求权基础的二层结构”理论以及“实际施工针对发包人的付款请求权仍属代位权范畴”等方面系统思考，亦未考虑《民法典》第537条以及《破产法司法解释二》第21条、第22条、第23条的规定，而是简单的认为，在转包人或违法分包人破产时，允许实际施工人向发包人主张权利，更有利于保护建筑工人利益，这样就与《司法解释一》第43条第2款的立法初衷相符。进而导致相关判决皆持正方意见和理由。为此，笔者建议最高人民法院就本文所议问题出台相应的解释或意见，解决司法实践中出现的上述问题。