引言：

自搜索引擎通过提供音频文件下载地址的方式向网民提供音乐服务日始，版权人对搜索引擎的诉讼从未间断过，包括比较有影响的七大唱片公司诉百度，和十一大唱片公司诉雅虎，但鉴于相似服务判决结果的迥异，搜索引擎与版权人的权利纠纷至今未能尘埃落定。

2009年6月9日，有关搜索引擎音频文件深层链接的最高级别的审理在北京最高人民法院进行。浙江泛亚电子商务有限公司于2007年7月向北京市高级人民法院提起诉讼，起诉百度公司未经授权向广大网民提供音频文件的深层链接、歌词快照及音乐盒服务侵犯著作权人相关权利，2008年12月北京高院作出（2007）高民初字第1201号判决，该判决以服务器为标准，以《信息网络传播条例》的避风港原则为依据，判决百度公司除提供歌词快照构成侵权外，其他行为不构成侵权。浙江泛亚不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

因此案系有关搜索引擎音频文件深层链接的最高级别的审理，关系到互联网上著作权人利益和搜索引擎的发展，备受版权人、网络公司及广大网民的关注。二审庭审中，双方对事实部分争议不大，但对是否侵权的法律意见分歧很大。作为本案泛亚公司的诉讼代理人，本律师在二审中坚持以下观点：（一）以网络服务器为标准认定网上侵权责任是错误的；（二）本案应从行为的主客观方面及行为后果出发，全面适用民法通则、著作权法、网络信息条例、司法解释及国际条约，以认定是否侵权；（三）网上复制件即上传作品的第三方网站是否侵权与认定百度公司提供链接行为是否侵权无关；（四）百度公司的上述行为不适用避风港原则；（五）网络版权保护不能将权利人和义务人的权利义务倒置（包括通知删除程序的采用）；此外，本代理人还就目前该类司法判决中适用直接侵权和间接侵权理论的错误作了分析。为便于各方了解案件进展，本代理人现将二审代理意见公开如下，欢迎关注本案的各届人士指正。

浙江泛亚诉北京百度著作权侵权一案

（2009）民三终字第2号

泛亚公司二审代理词

第一部分   本案事实

上诉人泛亚公司是专门从事数字文化产业的互联网企业，拥有了大量音乐作品的著作权，并签约了一大批优秀的歌手，通过自己打造的录音棚录制完成了千余首歌曲。为经营音乐产业，泛亚公司又投巨资建设了娱乐基地中国网站（ www.5fad.com），为广大网民提供数字音乐的视听、收费下载等娱乐服务。

而被上诉人百度公司，利用其百度网站直接经营音乐业务，开设专业的MP3搜索，向百度用户直接提供音乐作品，用户只要输入歌曲名称，或歌手名称，被上诉人就能为用户从浩瀚的互联网信息中抓取该歌曲音频文件，并通过深层链接，使用户可以直接完成对歌曲的视听和下载，百度网站还在自己的页面中向用户提供上诉人的歌词内容。此外，百度还提供音乐盒服务，在音乐盒中为网民提供音乐视听和下载，同时提供歌词内容，歌曲收藏和管理，百度公司在歌曲视听页面发布商业广告和提供设置音乐彩铃的服务。用户可以直接在百度网站视听和下载上诉人各歌手演唱的上诉人拥有版权的歌曲。

泛亚公司多次通过公函或律师函的形式将泛亚公司所有的音乐作品的词曲内容、版权证书、相关录音资料全部提供百度公司，要求百度公司立即停止对上诉人作品的词曲内容搜索及音频文件的链接。但百度公司在接到函件后，拒不停止对泛亚公司作品的内容搜索及音频文件的链接，继续向网民提供作品。

百度公司虽是搜索引擎，以信息搜索和定位为服务内容，但百度公司自2002年开始发布MP3搜索，并对MP3搜索作了如下宣传：“百度MP3搜索能在数十亿中文网页中通过提取MP3链接从而建立庞大的MP3歌曲链接库。MP3音乐盒可以非常简单地免费在线连续试听歌曲” ，百度MP3流量超过84%的市场占有率。同时，百度在页面中向其用户详细介绍了如何使用MP3搜索视听及下载歌曲，百度也向其用户详细介绍了百度音乐盒的各项功能。

因百度可以在未得到权利人授权的情况下为百度用户提供海量音乐作品的在线视听和下载，百度自MP3发布以来，面临了从未间断过的诉讼。面对权利人的维权力量，2007年10月百度选择与百代、滚石等众多唱片公司开始合作，由著作权人向百度提供在线授权，百度则以广告分成的方式支付对价。据百度目前网上信息显示，至今已与其达成此项合作的唱片公司已超过60家。

补充一个与本案相关的事实，据2007年12月7日新浪消息：百度MP3因涉嫌侵权在美国和欧洲被禁止。

第二部分   百度公司应当承担侵权责任的法律分析

一、著作权是一种专有权利，在保护期内除合理使用、强制许可外均需授权。

《伯尔尼公约》对著作权是作为专有权利保护的，如在对权利人最重要的复制权保护中，公约第九条是这样写的“⒈受本公约保护的文学艺术作品的作者， 享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。⒉本同盟成员国法律得 允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。⒊所有录音或录像均应视为本公约所指的复制。”

我国的著作权法也是按专有权对著作权进行保护的，如第十条：第1至17项权利，其中 第 17 项规定了 “ 应当由著作权人享有的其他权利 ”即权利兜底条款。第二十二、二十三条是 关于权利的限制，都严格限定了情形，并且穷尽式无例外的。同样第二十六条 “许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”第四十六条： 民事责任   第（十一）项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。即与权利的完整性相呼应，侵权责任中同样设置了侵权兜底或弹性条款。

二、互联网上作品的数字化不影响作品的权利

（一）互联网上的参与人

通常，互联网上参与人可以包括（1）内容制作者（2）内容经营者，如以提供内容为主的网站（3）网络服务商，如提供接入服务、搜索、链接服务，主机服务等服务商；（4）用户，即使用互联网的人。

（二）互联网上作品传播行为

对于享有著作权的作品来说，我们在互联网上通常可以看到以下行为：（1）上载，将作品复制件置于互联网上；（2）下载，对互联网上的作品制作复制件；（3）在线使用，如在线浏览，阅读、视听等；（4）链接，即提供另一个 目标的 连接关系；（5）传输，对信息的传送。

互联网实际就是一个数字化的社会，网络上的作品既可能被制作复制件，也可能将复制件销售、或可能被在线视听、浏览，因此网上作品也可能涉及复制、发行、表演、广播等各项权利。

（三）互联网上著作权的权利保护没有灰色地带

为保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权，2006年7月1日国务院制定的《信息网络传播权保护条例》开始实施。与《著作权法》一脉相承，条例对于权利人的信息网络传播权，规定了严格的保护办法：如条例第二条“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。 除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”条例第六条列明网络环境下，可以合理使用信息网络传播权的八项内容。第七条是关于图书馆、档案馆等不经著作权人许可使用作品的情形，同时对数字化复制作品，规定了严格的要求。第八条规定通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，应当向著作权人支付报酬。第九条规定为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供特定的作品， 如著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供，如著作权人同意提供，则应当支付报酬。同时规定“ 不得直接或者间接获得经济利益。”第十条规定了对于不经著作权人许可提供作品的，行为人的各项义务，包括不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。第十一条规定，通过信息网络提供他人表演、录音录像制品的，也应当遵守上述各项规定。由此可见，立法本意是要对互联网上的著作权进行严格保护。

三、我国的网络传播权并不能全面规范互联网上著作权的保护

（一）我国“网络传播权”与版权条约中“向公众传播权”的定义差别

《网络传播条例》定义的信息网络传播权为：是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。该定义与著作权法第十条中的定义是一致的。

于2006年 6月9日起在我国正式生效的《世界知识产权组织版权条约》第八条“ 向公众传播权 ” 的定义是：文学和艺术作品作者应享有专有权，以授权其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。

两者之间的定义有差别，后者控制的是以一切手段向公众传播作品的行为，而前者仅控制以“交互式”手段向公众传播作品的行为。根据版权组织条约，任何导致公众在线接触作品内容的行为，如在线阅读，收听，浏览，网上直播作品，均使公众可以获得作品。显然我国的信息网络传播权并不能涵盖所有的网上作品传播行为。

因为版权条约是最低限度的保护，当我们看到立法者使用的名称，采用的定义与版权条约有差异或者对网络版权保护不完整时；当我们承认网络是侵权行为传播更快，范围更广，影响更大的空间时；我们是否可以选择对我国的网络信息传播权作扩大解释，用以约束互联网上以一切手段向公众传播作品的行为，或者我们可以选择将没有涵盖的行为用著作权法中除网络传播权外的其他权利来进行保护？

（二）网络传播权的服务器标准不能全面保护网上著作权

（ 1 ）服务器标准仅控制了网上的复制发行权。

有学者认为， 网络传播权的认定标准是“服务器标准”，也有一些法官在一些网络侵权案件的判定中采用了服务器标准，而服务器标准针对上传和下载行为是可以理解的，但上传和下载行为的实质仅仅是在互联网空间又有了一份网络复制件而已，它并没有脱离复制发行权的本质。采用服务器标准，致使网络传播权这一网上作品的重要专有权没有独立的价值，人们完全可以选择传统的复制发行权来更好地保护著作权。

（ 2 ）服务器标准忽视了所有网上作品必须以地址形式存在的特殊性，持有地址者的网络传播能力与持有作品者的传播能力更是有过之而无不及

正如现实生活中，某人有100万元人民币，某人并不需要将100万现金放在手上，持有支票或存折都可以证明某人有100万人民币，因为他随时可以找银行变现。同样，网络社会，所有数字作品只能以地址形式存在于互联网的各个角落，虽然数字作品无法表明所有权，但却可以实现复制权，取得作品的下载地址意味着取得了随时复制作品的权利，因此持有作品的下载地址无异于持有作品复制件。也许百度认为虽然在服务器索引数据中仅存有作品下载地址，但不控制作品本身，如果对方服务器不开或删除作品，即使提供了地址，用户还是拿不到作品。但这样的理解是错的。持有作品者的服务器永远不开，意味持有作品者永远没有侵犯著作权人作品在网上的传播权，提供的下载地址也永远下载不到作品，服务器一开，持有作品者和持有下载地址者都可以让网络用户复制到作品，持有作品者如果删除作品，两者同样都不能让用户复制到作品。但是，因为作品网上地址的隐蔽性，普通网民并不能自行成功寻找所有下载地址，而实现作品的传播，而百度公司提供作品所有链接地址的行为使网民视听和下载作品变得方便快捷。

（ 3 ）服务器标准忽视了不同网络行为之间主客观表现的多样性和责任的差异性

网络传播的参与人有内容制作者、内容经营者、服务提供商及网络用户，这些网络传播的参与人不同的行为在主观上和客观上均会表现出多样性。如虽然公认的规则是将网络服务提供者分为网络内容提供者（ICP）和网络中介服务提供者（ISP），但ISP与ICP的区分也不是绝对的，如很多服务商如新浪、搜狐、网易等综合性网络公司，他们都提供相当多的内容服务，还有的服务商，本身是提供技术服务的，但总是利用网上的内容进行营业为自己谋利，主观上希望自己是内容提供商，客观上也产生了内容提供商的作用，所以网络服务商都有可能既是内容提供商，又是服务提供商。

如果我们仅仅用服务器标准，来确定谁在互联网保存了作品，谁为直接侵权人，这样的思维方式显然不能应对复杂的网络行为。如果我们确定信息网络传播权仅用于规范网上的交互式传播行为，那么，我们又用什么来约束其他的非交互式的传播如网播，网络广播等行为呢？如果我们仅用服务器标准来确定直接侵权，我们面对无意中上传了作品，但没有造成损害，也没有获利的个人用户与没有保存作品，但主观上有恶意，客观上为自己谋取了暴利，给他人造成巨大损害的网络服务商之间，我们如何确保法律的公平和对著作权人保护的快捷有效呢？

（三）现行的著作权的法律、法规、公约均应适用于互联网的著作权保护

如上所述，互联网是数字社会，互联网的民事主体纷繁复杂，而网络行为又千变万化，行为的主客观方面差异很大，一个《信息网络传播条例》或者我国的一个网络传播权不可能规范所有网上作品传播行为。现行法律不仅适用于"物质"世界，也应适用于"虚拟"世界。分析互联网上的著作权案件，包括分析本案百度MP3搜索及链接行为应当充分考虑以下著作权相关的法律：（1）著作权法及实施条例；（2）信息网络传播权保护条例；（3）民法通则及其他相关法律法规；（4）最高院的司法解释；（5）国际条约、公约。

我们认为，互联网上的侵权行为，更应该从行为的主客观方面去分析，固守服务器标准无异于刻舟求剑，也无异于让已经长大的孩子始终穿着婴儿时的鞋子，只能于事无补。

四、 MP3 搜索及深层链接使百度成为实质的内容提供商，应按内容提供商承担侵权责任

（一）搜索引擎的工作原理说明 MP3 搜索及深层链接有人为因素

从百度公司对搜索引擎的介绍可知：全文搜索引擎的整个工作过程大致分成这样三个步骤：

1．从互联网上抓取网页（收集信息）。利用能够自动收集网页的蜘蛛程序，自动访问互联网，扫描一定IP地址范围内的网站，并沿着所有网页中的所有URL爬到其它网页，重复这一过程，并把爬过的所有网页收集回来。

2．建立索引数据库（分析信息）。将杂乱无序的信息组织起来供人们查询使用。其实现过程是：由分析索引系统程序对收集回来的网页进行分析，提取相关网页信息（包括网页所在URL、编码类型、页面内容包含的关键词、关键词位置、生成时间、大小、与其它网页的链接关系等），根据一定的相关度算法进行大量复杂运算，得到每一个网页针对页面内容及超链中每一个关键词或者某一文本内容的相关度，然后用这些相关信息建立网页索引数据库。

3．在索引数据库中搜索并排序（查询信息）。当用户输入关键词搜索后，由搜索系统程序从网页索引数据库中找到符合该关键词的所有相关网页。由页面生成系统将搜索结果的链接地址和页面内容摘要等信息组织起来返回给用户。

MP3搜索，百度根据歌曲名称或歌手名称或歌词内容，提取作品的下载链接，存于百度服务器，并建立歌曲链接库。为提供高质量的专业音乐服务，百度除了根据搜索框提供作品搜索及链接外，还根据歌曲流行程度对用户提供 “榜单”服务。无论哪种搜索方式，百度对每首歌曲的检索结果都提供了“歌曲名”、“歌手名”、“专辑名”、“试听”、“歌词”、“铃声”、“大小”、“格式”、“链接速度”等分类信息。

可见，百度MP3搜索只能搜到在其服务器中已经存储的索引数据库里的信息，MP3索引数据库里存储的均是不同歌曲的下载地址，搜索对象和搜索结果的排列是经过智能程序分析后设置的，这些智能程序均由百度雇佣的程序员根据业务需要人为设计并达到运营目的的。

（二） MP3 搜索及链接百度主观有过错，客观已非纯技术提供者

A ： MP3 搜索及链接的客观方面

除了前面分析的互联网上作品必须以地址形式存在的特殊性，导致持有地址者与持有作品者同权同利，在互联网上发挥的作用与效果不可能有差异外，百度MP3搜索的客观方面还表现在：

（1）百度对MP3搜索作了如下宣传：“百度MP3搜索能在数十亿中文网页中通过提取MP3链接从而建立庞大的MP3歌曲链接库。MP3音乐盒可以非常简单地免费在线连续试听歌曲。”百度对于技术的侵权作用进行了不当宣传。

（2）百度在页面中向其用户详细介绍了如何使用MP3搜索查找歌曲、进行视听及下载，百度也向其用户详细介绍了百度音乐盒的各项功能及使用方法，百度客观上帮助和指导用户利用技术进行侵权行为。

（3）用户输入歌曲名称后，百度搜索音乐作品，对搜索结果按照“歌曲名、歌手名、专辑名、试听、歌词、铃声、大小、格式、链接速度”等内容进行显示。显然，百度公司对收集的内容进行了整理，人为编排，人为列表。

（4）百度在互联网上为用户提供歌词搜索，并以快照形式在服务器中存储后向百度用户提供。

（5）百度利用嵌入式加框技术将链接的音频文件在百度音乐盒中播放，并在音乐盒中提供歌曲视听、下载、歌词浏览，在用户与音乐制品复制件提供网站之间重新设置新的服务平台，直接利用了网上资源。

（6）百度利用音乐盒在歌曲视听页面发布商业广告，直接获取商业利益。

B ：百度 MP3 服务的主观方面

（1）百度作为一家专业的互联网网络服务商，从事互联网经营性行为，其对技术和法律有更好的掌握。在防犯侵权行为方面，百度应该比他人更有能力和效果，如可以使用相关的技术对侵权内容进行断开，过滤等。事实上，百度等服务商已经应用相关技术对危害国家安全、淫秽色情、虚假、诽谤等信息进行了过滤。 但在音乐服务中，百度不仅没有使用技术防止侵权，反而对网上资源采取滥用或掩耳盗铃之方法进行谋利，有悖于服务商的身份。

（2）百度MP3搜索，是专业在线音乐频道，可以在海量信息中为用户找到并提供需要的音乐作品，百度主观上希望成为内容提供商，客观上也起到了内容提供商的作用，因此百度对其提供的内容审查义务必然要高于普通网站。没有百度MP3搜索，网络用户要从海量信息中找到免费下载的歌曲是极其困难的，而有了MP3搜索，用户便可随心所欲地查找自己喜欢的歌曲下载了。

（3）百度明知互联网上的音乐作品只是复制件持有人，而不一定是权利人，可能存在权利瑕疵，仍故意利用深层链接向用户提供网络复制件。

（4）在知道歌曲名称、歌手及词曲信息后，音乐作品已具备唯一性，百度完合可以在所有设链信息中判断出特定歌曲，并进行屏蔽或断开，以阻止侵权。对于著作权人已经声明不希望通过深层链接方式提供的作品，百度能够屏蔽不愿屏蔽，放任不管，已属于“明知和应知”范畴。

（三）、百度 MP3 搜索及深层链接的行为后果是百度及百度的用户获利，版权人及第三方网站受损

A ：用户

（1）是百度的用户；（2）通过百度的服务获得了作品；（3）仅关心作品本身，并不关心作品的来源地址；（4）形式上免费，实际支付的对价是使用百度产品，并在百度音乐盒中被动收看广告。

B ：作品提供者（第三方网站）

（1）网上作品被在线视听，被复制；（2）为歌曲传输提供服务器和带宽；（3）并不知道作品被谁视听，被谁复制；（4）带有公司信息的页面被跳过，广告被忽略，仅是文件下载地址被链接，自己的商业经营模式未实现，客户未发展。

C ：百度（行为人）的收益

（1）百度的用户进行点击，用户增多，流量增加；（2）不需要关心作品地址，只关心作品本身是否准确快捷地提供给用户，以便用户肯定，品牌升值；（3）百度的广告商投放加大，收入增加；（4）通过对每首歌曲的视听页面加载广告，获取了直接收益；（5）实现了百度的盈利模式。

D ：泛亚公司（权利人）的损失

（1）没有对百度或用户作过许可；（2）不清楚作品的下载者、视听者是何人；（3）不清楚网上复制件的提供者是何人，也无法控制复制件提供者；（4）作品原有市场受影响；（5）报酬权受影响。

五、百度 MP3 搜索不适用避风港原则

（一）避风港原则及适用条件

网络条例第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”该条系搜索引擎承担责任的避风港原则。但该原则仅适用于互联网中提供纯技术服务的网络服务商，要求主观无故意，客观上无经济利益，且技术上不可避免。即适用避风港原则的前提条件是（如同时符合以下条件可主张责任限制）：

A：对该信息侵犯著作权不知情；

B：当网络服务业者对侵权行为有权且有能力控制时，并未从该侵权行为中直接获得经济利益；

C：当网络服务业者接到依法发出的侵权通知后，立即采取行动删除或使该信息无法接触。

（二）百度 MP3 搜索摒弃技术中立，为自己谋利不符合避风港原则

MP3搜索与网页搜索不同，在网页搜索中，因为有评论，有引用，有合理使用因素，因此有侵权网页和非侵权网页，此时，需要权利人作出判断后，再通知搜索引擎具体的侵权地址予以断开，即适用通知与删除程序是合理的。但MP3深层链接的地址是作品本身。如果著作权人不希望音乐作品以深层链接的方式向网络用户提供，只需告诉搜索引擎歌曲名称、歌手名称，词曲内容，此时作品已经具有唯一性，搜索引擎事先就可以过滤，断开与所有列明作品的地址链接。

本案百度设立专门的MP3频道，对MP3搜索有意识地进行了宣传，提取了音乐作品的链接地址并在百度服务器中存储，在提供音乐作品的搜索结果时又进行了人为的编排。百度设计专门的音乐盒，方便用户视听和下载，通过在视听页面上投放广告，直接获利。可见，百度的MP3搜索已经完全摒弃了技术中立的原则，成为通过链接运营音乐这一商业模式的创建人和受益人，这一行为显然不能适用避风港原则。特别是在泛亚公司作为权利人向其发出有关作品的详细通知要求断开链接后，百度仍然对作品继续链接的行为已显属恶意。

法律对于链接技术的保护并不等同于保护所有的链接行为。百度MP3搜索及链接已经属于滥用链接，不应被法律保护。

六、是否允许对作品本身直接设链应当是著作权人的一项财产权利，百度未经授权进行设链的行为构成侵权

（一）设链行为可以是著作权法规定的“应当由著作权人享有的其他权利”

（ 1 ）著作权法为著作权人规定了权利保护的兜底条款

著作权是一个完整的专有权，不应该有灰色地带。在互联网空间，著作权人行使的同样是专有权利，除法律规定的合理使用，强制许可以外，权利人仍然有权选择作品在互联网上的使用方式，包括使用人，使用范围。要完成某一作品在网上的传播，除了要在网络可达的某个服务器上至少存有一份数字形式的复制件外，还需要有其他网络服务商的参与。搜索和链接行为大大方便了网络用户获得互联网信息，包括权利人的作品。对作品深层链接可以达到向用户直接提供作品的目的，这种行为一方面影响著作权人作品的正常使用，另一方面也影响著作权人的合理报酬权，因此是否允许对作品直接设链应当是著作权人的一项专有权利。如果我们坚守服务器标准，不愿对网络传播权作系通过互联网传播作品的扩大解释，我们仍然可以选择用著作权法第十条第十七项“应当由著作权人享有的其他权利 ”来规范。法律既然为著作权人保留了足够的维权空间，没有理由反对著作权人享有是否允许对作品进行深层链接的权利。

（ 2 ）复制件持有人并不是著作权的权利人，未经授权百度无权使用复制件

是否进行网上传播是著作权人的权利，而非复制件持有人的权利。存有复制件的第三方网站是否有权，享有什么样的权利，取决于著作权人有无授权及授予的具体权利。复制件持有人如无授权并不享有复制发行权，及网络传播权，因此，百度未经著作权人许可以第三方网站没有反对为由就对作品复制件进行深层链接的理由是不能成立的。正如百度目前与各唱片公司的合作模式，唱片公司作为权利人授权百度在线搜索和链接作品，百度以广告分成的方式向权利人支付报酬，值得注意的是，百度并非向提供复制件的第三方网站支付报酬。

（ 3 ）当权利人不同意百度对作品进行深层链接时，百度是当然的义务人

互联网上一份侵权复制件的危害并不大，当提供侵权复制件的网站自身有很大流量导致作品被广泛传播时，这样的网站本身具备经济偿付能力，著作权人可以直接向这样的网站索赔。当提供侵权复制件的是无名网站时，因网站流量小本身就不可能造成大的损害后果，著作权人放弃索赔的影响也是很小的。但如果允许搜索引擎对作品搜索后深层链接，那么使得搜索引擎自身拥有的庞大用户群均有可能方便地得到复制件，其损害后果无法控制。因此当权利人明确反对百度MP3对作品进行深层链接，反对百度音乐盒提供歌词及歌曲的视听时，此时的义务人应当是百度，百度除了可以利用精确搜索和链接的技术提供作品，应当也能利用精确过滤和屏蔽的技术，来避免对著作权人的权利侵犯。

（ 4 ）阻止互联网上侵权的权利义务不能倒置

互联网是个开放的网络，任何人任何时间都可以向互联网提供作品复制件，侵权复制件始终不可能彻底消灭，而且侵权者往往只有虚拟名称和IP地址，具有匿名性，导致著作权人很难查实其身份，此时让在技术上和资金上都处于弱势地位的权利人四处寻找侵权复制件并以通知的方式维权，既使大家劳命伤财，又达不到阻止侵权的目的，而搜索引擎的技术力量比个人强大数百倍，可以即时查找即时屏蔽，效果既直接又快速。

这一点，北京慈文诉广州数联电影《七剑》P2P侵权案，广东高院（2006）粤高法民三终字第355号生效民事判决书作出了很好的阐述“同样面对海量信息，网络服务商与著作权人相比，显然前者更有能力控制和减少侵权行为的发生。从权利和义务，能力和责任相一致角度，将版权审查的义务赋于数联公司，显得更为公平。提供搜索链接等服务，又没有尽其所能开发相关技术措施防止或减少他人利用其服务进行侵权的行为发生，不符合一个理性的、谨慎的专业网络服务提供商的行为准则”

（二）搜索技术的大范围应用及网上有价商品的高速增长均要求对作品的深层链接进行授权许可

一方面，搜索技术越来越发达，也越来越普遍，不光象百度，GOOGLE，雅虎，新浪等搜索引擎能提供搜索链接服务，P2P技术也能提供搜索链接服务，不光网站有搜索链接功能，现在的手机如多普达，未来的彩电、汽车，固定或移动的设备都将有可能带有有线或无线的搜索链接功能。而另一方面，网上有价商品越来越多，不光有音乐作品，还会有文学作品，美术作品，影视作品，某些作品价值很高，掌握搜索链接技术的经营者，完全可能通过搜索链接等方式得到这样的作品或商品，他们不仅可以在打开的商品上加框，也可以在打开前设置收费按钮直接收费。如果强调对作品的深层链接不侵权，不需要授权，等于纵容搜索公司摒弃技术的中立，以技术为名将他人有价作品用于谋取自身暴利。到那时，更多的著作权人面对新产品，新服务，新侵权忙于在网上寻找侵权复制件，忙于向产品生产商，网络服务商发通知，而实际徒劳无功，因为搜索公司仍然可以大范围传播作品和高回报获取利益，那时著作权的保护只能是形式上的保护和实质上的放任，著作权保护将失去意义。

（三）由权利人对 MP3 搜索及链接进行直接授权是互联网的发展趋势

在全球权利人与搜索引擎侵权诉讼愈演愈烈的今天，搜索引擎如百度已经与60余家唱片公司达成合作，权利人授权百度使用音乐作品，供网民在MP3搜索上免费视听，百度以广告收入分成的方式向权利人支付对价。这一做法表明唱片公司和搜索引擎达成了以“深层链接”方式实现的在线视听是对作品的直接使用，需要权利人授权的共识。

同样，谷歌的MP3深层链接是版权人Top100.cn （巨鲸音乐网）明确提供版权的，他并不对互联网上的作品复制件进行链接，无论那些复制件持有网站是有权持有还是无权持有。

此外，在2007年12月7日百度MP3就因为没有得到权利人的授权而在美国和欧洲一些国家被禁止。

由此可见，对作品直接进行深层链接必须得到权利人的授权将是互联网发展的趋势。

如果法院认为“深层链接”不是对作品的使用，无需权利人授权，那么等于法院否定了权利人与搜索引擎目前的做法，采用授权书的方式无益于解决搜索引擎侵权纠纷，即搜索引擎还将为链接侵权网站的作品承担间接侵权的责任。这对权利人与搜索公司来说并非好事，同时，对于实质性地解决双方的权利纠纷我们又有什么好的建议呢？

七、百度应当为 MP3 搜索及链接承担侵权责任的其他理由

在刑法中，“法无明为规定不为罪”是一项基本原则，不适用类推，但民事活动千变万化，法律不可能对每一民事活动均规定可以怎么做，或者不可以怎么做，民事活动除了需要法官根据法律规定正确适用法律外，还需要法官根据法律的原则、精神，具体分析多样化的法律行为，包括主客观方面表现，行为的损害后果，力争将法律公平地适用于不同的民事行为。因此，我们还可以从以下方面分析百度MP3的法律责任：

（一）如坚持服务器标准，百度也应比照内容提供商承担侵权责任

网络内容提供者，只要其提供的信息包含侵权材料，就要承担相应的版权责任。可见法律对于网络内容提供者适用的是无过错的严格责任。那么百度，主观上希望成为内容提供商，客观上也通过链接将作品的音频文件地址（也就是音乐作品内容）提供给了自己的客户，复制件持有人和下载地址持有人的权利是一样的，两者发挥的作用也不存在差异，因此即使坚持服务器标准，该行为也应当比照内容提供商承担侵权责任。

（二）如坚持服务器标准，百度也应比照无库存的网络销售，承担侵权责任

发行权：指以出售方式或其他方式提供复制件。互联网的空间环境并不影响作品丰富的使用方式。无论是在网上还是在网下，经营者都可以销售作品，只是销售的商业模式可以不同，有人带库存直接销售，有人可以零库存销售，在用户需要时临时向有货的同行去拿。一个电话，一个网络，只要能找到客户，只要能拿到货物，都可以实现销售。

百度MP3向百度用户提供作品深层链接的行为无异于零库存销售，用户向百度订货，向百度支付对价，百度对第三方网站的内容设定了深层链接，告诉用户深度链接的地址等于向用户提供货物。此时，销售行为还是发生在百度和百度的用户之间，百度的上述行为理应受发行权的约束，而未经授权，发行作品，当然构成侵权。根据刑法第二百一十八条规定，以营利为目的，销售明知的侵权复制品，违法所得数额巨大的，还将构成犯罪。

（三）如坚持服务器标准，百度 MP3 比照卡拉 OK 点唱机，也应承担侵权责任

卡拉OK厅经常会购买固化有数千首音乐作品的卡拉OK点唱机进行营利性使用，此时OK厅的经营者需要对音乐作品的机械表演（公开播放）进行付费，该经营行为人并非卡拉OK点唱机的制造商和销售商。从行为的实质效果来看，百度音乐盒不就是一台自动音乐点唱机吗，而百度就是该自动点唱机的经营者，此时百度作为音乐盒的经营者也应当经过著作权人许可，并应当向著作权人支付报酬。

（四）比照刑法保护的底限，百度也应当承担侵权责任

　两高于2004年12月8日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第五条规定“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，……：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行……作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；……。以营利为目的，……违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，……（一）非法经营数额在二十五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行……作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的…… ”

第六条“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，……”

第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。

通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

二○○七年四月五日两高发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》

第一条“ 以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行……作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。

2006年5月国务院发布了《信息网络传播权保护条例》，2007年4月，即在条例发布之后，两高的司法解释对知识产权犯罪行为最高的容忍度也只有侵权复制品500张，这是对著作权犯罪所设定的底限。但从百度MP3的流量分析，百度MP3侵权造成的后果应该远远超出刑法设定的保护底限。基于法律是一个统一的系统，如果我们对以技术为名实施的损害后果几千倍甚至上万倍于传统侵权行为的网络侵权行为视而不见，那么著作权的保护将形同虚设。

八、音乐作品是否被列入榜单，不影响深层链接的侵权认定

所谓榜单对应的都是一条搜索指令，与网民在搜索框中输入相同的文字进行搜索的结果是一致的。榜单的目的是为了方便网民，使网民在搜索的过程中节省更多的时间、提高效率。曾经有学者提出，搜索引擎制作榜单的行为构成引诱侵权，而通过搜索框搜索后链接歌曲不构成侵权。我们认为这种理解是不对的，歌曲是否进榜单不影响深层链接行为的侵权性。因为无论歌曲流行与否，价值高低，在著作权法下，他们是受同等保护的。编排不是百度MP3重要的，实质的内容，这种编排是为了更好地吸引百度MP3用户，是为了说明百度MP3音乐服务的专业性，而不是仅仅针对某首歌曲的。正如百度所言，排序是根据搜索的频率自动完成的，是变动的，所以我们认为不能因为歌曲流行程度不同，链接外在表现不同而认定百度对某首歌侵权了，对某首歌又没有侵权，这种认定忽视了所有音乐作品均以深层链接方式提供，并通过百度音乐盒播放的这样一个实质性问题。

第三部分   关于 MP3 搜索系直接侵权还是间接侵权的分析

部分学者将著作权侵权行为分为直接侵权和间接侵权，有些法院对深层链接侵权问题也采取了间接侵权的理论，认为“对于链接而言，被链接内容构成侵权是认定链接服务提供者是否构成侵权的前提”，我们认为这样的认定并不妥当，理由如下：

一、法律没有关于直接侵权和间接侵权的明确规定

现有的法律、法规未明确区分直接侵权，间接侵权，侵权责任法的专家建议稿也未明确此类区分。民法通则第一百零六条仅规定“……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任……”。

部分学者和一些法院用于区分直接侵权和间接侵权的理论基础实际是有关共同侵权的规定：如民法通则第一百三十条 “ 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”； 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”；网络信息条例第二十三条“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

二、共同侵权与间接侵权并非同一理论

共同侵权在各侵权人之间可以有共同故意，也可以虽然没有共同故意，但其行为造成同一损害结果，具有共同因果关系。共同侵权的各侵权人承担连带责任，权利人可以选择任何一个侵权人要求其承担责任。而间接侵权必须以直接侵权为前提，在没有找到直接侵权人侵权的情况下，很难要求行为人承担间接侵权的责任。

三、著作权法规定了权利的兜底条款，难以适用直接侵权

著作权法第十条虽然规定了著作权人享有的十六项专有权利，但在第十七项规定了“应当由著作权人享有的其他权利 ”。社会在发展，技术在进步，因为有了互联网，我们命名了一个网络传播权，同理，社会生活的多样性决定有些权利现在不便命名或无法命名。在同时存在无名权利的情况下，要确定著作权侵权究竟是侵犯了哪一项专有权，本身有难度。

四、对 MP3 搜索按间接侵权理论追究其责任是不当的

将复制件是否侵权作为追究设链者间接侵权责任的观点是不妥的。因为一方面在MP3深层链接行为中根据网站字母地址，任何人均无法判断复制件的来源，另一方面，在深层链接的整个利益链中，也没有人关心复制件的来源。对于寻找歌曲的用户来说，他并不关心复制件的来源，而只关心作品本身；对于设链者来说，他也不需要关心来源，无论作品来源于正版网站或个人上传，均不影响其商业模式的实现；而对于著作权人来说，他也不需要关心复制件来源，他只关心他的作品在没有许可的情况下被百度以深层链接的方式提供给用户了，而他却没有获得任何报酬。对于被链接的第三方网站，它是被动地向用户提供了作品，不能控制用户，它的主页被跳过了，他的商业广告没有产生浏览的效果，它完全不能实现自己的商业模式，无论是授权网站，还是侵权网站，它们都不是获利一方。

可见，MP3深层链接重要的是作品本身，而不是复制件的来源。要求百度链接的必须是非法地址才予以追究间接侵权责任既不能保护著作权人和被授权网站的权利，也不影响百度利用MP3链接实现商业模式，更不能阻止百度用户最后获得作品的能力。这样一个行为显然没有多大的法律意义和社会效果。

鉴于采用间接侵权理论，一些法院的生效判决在没有认定直接侵权主体的侵权责任时就认定搜索引擎承担间接侵权责任也变得自相矛盾。

将复制件是否侵权作为追究设链者间接侵权责任的观点是不妥的，也是经不起推敲的，我们还可以举例分析：

第一种情况：也是最常见的情况，同一首歌在网上可能有经授权的网站，也可能有个人的非法上传，那么百度对同一首歌曲的深层链接行为，是否同时存在不侵权和间侵侵权的两种认定呢？

第二种情况：版权人只授权给百度，对其他网站未有授权，双方按视听及下载次数对广告收入进行分成。此时，权利人除了会追究一些大型网站的侵权责任，不会介意百度对无名网站的深层链接，因为可以获得版权利益。权利人明知百度MP3 能链接到的都是未经授权的作品，是否还要追究百度的间接侵权责任？

第三种情况：版权人视百度为唯一的竞争对手，唯独不希望其歌曲被百度链接，或在百度音乐盒中播放，版权人向百度详细提供了歌曲名称，词曲内容，演唱者，录音实样后要求百度对其歌曲进行过滤。此时，即使百度能链接的都是经授权的作品，但因为该链接行为只是让百度实现了商业利益，第三方网站没有获利，版权人没有获利，还是影响了版权人的作品使用及获酬权。此时因为间接侵权的理论而不能追究百度的责任对版权人公平吗？

第四种情况：为了保护被授权网站的利益，版权人对某一专业音乐网站作了独家授权，即该网站享有排他性的权利，如果该音乐网站为扩大流量和知名度，仅以广告方式经营，为客户提供试听和下载，此时，因为百度深层链接的地址来源于这家被授权网站，不构间接侵权，百度巨大的用户群只要登录百度，就可以实现作品的试听和下载，那么版权人对音乐网站的独家授权又有什么意义呢？间接侵权的理论又如何能保护被授权网站和版权人的利益呢？

五、外国法中间接侵权与直接侵权理论不应冒然移植

欧美版权法理论中，直接侵权的理论不问主观过错，只要未经许可实施了受专有权利控制的行为，同时缺乏特定的法定免责事由，就构成直接侵权。美国法律虽然区分直接侵权和间接侵权，但美国对网络服务提供者规定了两种责任，即（1）如果明知一种行为构成侵权，仍然“引诱，促成或实质性帮助他人进行侵权行为”应当作帮助侵权者承担侵权责任；（2）如果对于他们的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从他人的侵权行为中获得了直接经济利益，则应当对于他人的侵权行为承担“替代责任”。按照美国的法律，百度MP3搜索将承担替代责任。这与百度MP3于2007年12月7日在美国被禁也是相吻合的。

但各国的法律体系不同，一国的知识产权保护法仅是一国整个法律体系中的一个有机组成部分，必须与民法、侵权法等其他法律相协调。我国的著作权保护法律并不与欧美国家相同，比如欧美国家著作权专有权利的名称和范围就与我国规定的名称和内容不一致。国际上对著作权侵权既有区分直接侵权和间接侵权，也有不区分直接和间接侵权的。如果我们没有更改整个法律体系，或者不是全部移植西方国家的整个知识产权保护体系和内容，而仅仅在著作权侵权方式中植入西方国家的一些理论，显然是无本之木，无源之水。

六、百度 MP3 的各种行为可以按现有法律分别界定为侵权或共同侵权

直接侵权与间接侵权理论仅限于学者探讨及部分法官对部分案件的裁判，目前阶段，在侵权案件中指明直接侵权或间接侵权，理论尚不完善，时机尚不成熟。

本案是著作权侵权案件，泛亚公司只要证明百度公司在不存在合理使用，强制许可之情形下，未经许可使用了权利人作品，同时该种使用不适用避风港原则，，泛亚公司因百度的上述行为权利已经受损，泛亚公司就完成了举证责任。

我们可以对百度MP3的各种行为分解分析后，按现有法律分别界定为侵权或共同侵权。如其不当的广告宣传属教唆行为，对MP3搜索及音乐盒侵权功能的介绍属帮助侵权，对未授权的歌曲进行深层链接、包括在音乐盒中播放歌曲，发布歌词的行为均因影响著作权人的作品使用和获得报酬权，构成对著作权人的侵权。

第四部分 关于深层链接的经典案例简要分析

搜索引擎对数字作品的深层链接自行为日起，就不曾断过诉讼，因法律理解的不同，各利益主体之间利益平衡的考虑，给法官断案增加了难度，以致于不同地方，不同法院，对同一类案件会有完全不同的判决，也会有同一法官在前后不同的时间对此类案件有不同的判断。作为最高法院，是否可以综合考虑地方法院各个判决的合理性，尽可能地给出权威的指导，以利于司法活动的统一性呢？

案例一：正东、新力、华纳唱片诉世纪悦博深层链接的不同裁判

正东唱片、新力唱片、华纳唱片于2004年诉世纪悦博音乐作品深层链接一案，北京市第一中级人民法院以刘勇法官为审判长，对三个案件作出了一审判决，判决主文有：“被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用” ；“整个下载过程均在CHINAMP3网站的页面下进行，但点击右键“属性”可出现选中歌曲的来源网站，虽然下载的歌曲并非来源于CHINAMP3网站，但网络用户在不脱离CHINAMP3网站页面的情况下即可获得选中歌曲的下载，该过程足以使网络用户认为提供歌曲下载服务者为CHINAMP3网站，其提供的服务亦使得公众得以在其个人选定的时间和地点获得作品。据此，世纪悦博公司在CHINAMP3网站上所提供的内容下载服务属于向不特定公众提供作品的行为，构成网络传播行为。”北京高院以陈锦川法官为审判长对该三个案件均作出了二审判决，2004年12月对华纳和正东唱片的作出了同一判决，但二审法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，因为合议庭认为：“悦博公司在本案中所提供的服务本质上依然属于链接通道服务，在其服务器上，世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。但是，正是因为世纪悦博公司设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，因此，世纪悦博公司客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了正东唱片有限公司对其录音制品享有的合法权益。”二审法院还认为“对于链接而言，被链接内容构成侵权是认定链接服务提供者是否构成侵权的前提”。但在一年后即2005年12月，同样的合议庭，对新力唱片却作出了不完全相同的二审判决，（2004）高民终字第714号判决文书主文为“虽然音乐的最终下载是用户通过世纪悦博公司所设置的链接发出指令由储存该音乐文档的计算机按照指令自动传输给用户的，世纪悦博公司没有复制该音乐文档，但从网络用户查询信息直到下载的整个过程及实际效果看，用户无需通过其他途径寻找储存音乐文档的网站，而是根据世纪悦博公司提供的服务，就可以从其网站上获得所有相关信息并可直接得到涉案歌曲；其服务完全起到了直接向用户提供涉案歌曲下载的作用和效果，与把涉案歌曲的档案文件储存在其自身服务器中从事下载没有任何区别，同时，世纪悦博公司却可以节省大量的服务器硬盘资源。显然，世纪悦博公司所设置的链接只不过是其向公众提供全部音乐信息服务的一个环节、一种手段。因此，可以认定世纪悦博公司实施的实质上是将他人网站上的信息当成自己的信息在网络上向用户提供的行为，侵害了新力唱片公司对其录音制品享有的信息网络传播权”，该判决书确认了深层链接直接侵权的责任。同时认为一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。

案例二、上海步升诉百度音乐作品侵权一案

上海步升诉百度音乐作品深层链接侵权一案，2005年9月12日，北京海淀区法院作出了百度深层链接侵权的判决，（2005）海民初字第14665号判决主文为：“尽管被告以其为一家中立的搜索引擎服务提供商、没有提供涉案歌曲的下载服务等辩称否认侵权，但其行为已超出了其所定义的“给出查询结果、提供相应的摘要信息”的搜索引擎的服务范围，其行为不是在介绍涉案歌曲的艺术价值并提供查询信息，而是直接利用MP3文件营利，在未能明确相关MP3文件的合法来源、未经原告许可的情况下，此行为阻碍了原告在国际互联网上传播其录音制品， 应属侵权，故被告应立即停止侵权并依法承担侵权责任，赔偿原告的经济损失。”该案二审虽然和解，但一审的判决也反应了知识产权法官对MP3搜索侵权的理解。

案例三、广东中凯诉广州数联 P2P 软件侵权一案

该案系广东中凯诉广州数联P2P软件对中凯享有网络传播权的电影作品《杀破狼》侵权一案，上海高院（2008）沪高民三（知）终字第7号民事判决书的部分内容对我们也有很好的借鉴意义，该案中原告没有使用通知程序，法院认为“被告的商业模式存在很大的侵权风险，应承担更大的注意义务，其应当采取措施以防止链接侵权作品”。也就是说对于侵权与否，是否需要通知一事，法院一定要考虑其中的商业模式，是正常情况的，还是高风险高回报的，不能采取一刀切的做法。

案例四：上海优度宽带科技有限公司诉深圳市迅雷网络技术有限公司电影《伤城》侵权一案

该案系迅雷未经优度许可也未支付报酬的情况下，通过迅雷在线网提供《伤城》影视资源的搜索链接服务的纠纷。上海（2007）浦民三（知）初字第69号民事判决书认为：“在对第三方网站链接的过程中，被告实施了嵌入式框架技术，将第三方网页的框架和内容嵌入在被告现有的网页中，也就是将含有搜索内容下载链接的页面“嵌入”到迅雷网站自己的页面中。该技术的实施使网络用户对涉案影片的搜索和下载始终没有离开被告网站的网络环境，也使第三方网站的内容直接为被告所用。”法院据此判令被告侵权，该案二审虽然双方和解，但一审法官显然对嵌入式框架技术的使用作出了很好的注解。

案例五：北京央视公众咨询公司诉多普达通讯公司手机电视侵权纠纷案

该案系关于多普达公司在其生产的“多普达535”型手机中设置链接，将中央电视台CCTV－新闻、CCTV－4、CCTV－9三个频道的节目在手机中播放的行为。海淀区法院（2004）海民初字第15905号判决书认为“多普达公司未经央视公众公司许可，以营利为目的，在其生产的多普达dopod 535手机中，并在其网站上为销售此款手机转播中央电视台节目，侵犯了央视公众公司在电信领域对中央电视台节目的专有使用权，多普达公司应承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等责任。该公司以善意链接为由辩称否认侵权，证据不足，本院不予采信。”虽然该案二审以和解结案，但一审法官敢于对正版作品的深层链接同样认定为侵权还是很客观的，也显得很难能可贵。

案例六：七大唱片公司诉百度一案及十一大唱片公司诉雅虎一案

北京高院对七大唱片公司（二审剩下五大）诉百度，及十一大唱片公司诉雅虎MP3深层链接侵权案均适用了严格的服务器标准，认为MP3搜索仅在服务器中存储涉案歌曲URL地址，而非涉案歌曲本身，并以此认定搜索引擎不直接侵犯权利人的网络传播权。本代理人对法院严格适用服务器标准来确认侵权行为的方式是持保留态度的，但值得注意的是在雅虎一案中，法院已认可权利人在向搜索引擎提供了歌曲详细信息后，搜索引擎即可以断开所有侵权链接，并对其怠于行使删除链接，放任涉案侵权结果的行为，法院判决雅虎承担了相应的侵权责任。

综上，泛亚公司提供了MP3的侵权事实，也分析了百度应当承担的侵权责任，我们恳请最高法院慎重考虑网络侵权服务器标准的适用及直接侵权与间接侵权的区分，从百度MP3搜索行为的主客观表现和行为实质出发，正确适用法律，更好地规范技术和维护权利人的权利。