2020年1月15日，中美双方正式签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《协议》）。《协议》在第一章详细规定了知识产权的保护和执法问题，并将“保护商业秘密和保密商务信息”作为重中之重。这些要求可能对未来我国商业秘密民事和刑事保护产生深远的影响。根据《协议》的第1.34条，我国较有可能通过修法的方式履行该《协议》。

故本文将立足于我国《反不正当竞争法》、《刑法》等现行法律，首先分析《协议》中商业秘密相关内容与现行法的联系与差异，在第二部分针对性分析《协议》第1.7条的背景与意义；随后本文将讨论该条款可能带来的问题（对犯罪嫌疑人权益的损害、对知识产权保护利益平衡的破坏），并尝试提出一种可能的解决方案——在侦查阶段设置听证程序。

1、商业秘密保护的客体范围。《协议》“商业秘密和保密商务信息”一节同时强调对“商业秘密”和“保密商务信息”的保护，其中“保密商务信息”是指包括商业秘密、客户信息在内的具备商业价值、披露后可能对信息持有人的竞争地位造成损害的信息。在我国2019年4月23日对《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）的修订中，已将商业秘密的定义从“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”——已实质性满足《协议》要求。

2、商业秘密侵权责任的主体范围。《反法》规定，不正当竞争责任的承担主体为“经营者”——那么是否能够将未实施经营行为（从事商品生产、经营或者提供服务）的一般自然人认定为商业秘密侵权的主体，便成为理论和实务界争论的焦点；《协议》第1.3条明确要求，我国应确保所有自然人和法人均可承担侵犯商业秘密的法律责任。2019年《反法》修订中，我国坚持了“经营者”的概念，但专门针对商业秘密侵权增加了“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”的规定——已实质性满足《协议》要求。

3、侵犯商业秘密的行为类型。《协议》第1.3条要求我国立法能够涵盖包括电子入侵在内的所有禁止行为。2019年《反法》修订增加了电子侵入、违反保密义务、诱导违反保密义务等规定——已实质性满足《协议》要求。

4、商业秘密民事侵权案件的举证责任转移。《协议》第1.5条规定了在权利人提供了初步证据证明被告侵犯了商业秘密的情况下，被告应当自证其未侵犯商业秘密。我国2019《反法》新增的第三十二条对应于该条款。不过比较可见，《反法》第三十二条第二款存在“初步证据”与“以下证据”用语逻辑关系不明等问题，可能需要后续通过修法或司法解释的方式予以厘清。

5、商业秘密侵权临时禁令。知识产权禁令制度的概念源于美国，体现为我国民事诉讼程序中的行为保全制度。《协议》第1.6条强调了针对商业秘密侵权的临时保护措施。我国2019年1月1日实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第六条已规定“商业秘密即将被非法披露”属于民事诉讼法第一百条（诉讼保全）、第一百零一条（诉前保全）规定的“情况紧急”——已实质性满足《协议》要求。

6、商业秘密的刑事保护。《协议》第1.7条要求“降低启动刑事执法门槛”，关于该要求的分析详见本文第二部分；第1.8条要求我国将以电子入侵等形式故意实施侵犯商业秘密的行为、未经授权或不当使用计算机系统的行为均纳入刑法规制。侵犯商业秘密罪规定在我国《刑法》第二百一十九条，该条款所描述的侵犯商业秘密的行为与1993年《反法》一致，但尚未与2019年《反法》以及《协议》要求达到一致，因此需要对《刑法》进一步修改。而针对“未经授权或不当使用计算机系统的行为”，我国《刑法》在第二百八十七条“利用计算机实施犯罪的提示性规定”中规定，“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”因此，应当认为利用计算机侵害商业秘密的行为已可以直接根据《刑法》第二百一十九条定罪处罚——已实质性满足《协议》要求。

7、政府机构保密义务。《协议》第1.9条要求政府机构加强对商业秘密的管理、严格审查要求企业提交材料的必要性；尤其要求政府机构确保与信息提交方有竞争关系、或与调查或监管结果可能有经济利益关系的第三方不会接触到保密信息，并建立相应泄密惩罚机制。我国《反法》第十五条和第三十条分别规定了“监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务”“监督检查部门的工作人员泄露调查过程中知悉的商业秘密的依法给予处分”；同时，在《反法》修订扩张了侵犯商业秘密责任主体范围、强调了违反保密义务构成侵害商业秘密行为的情况下，应当说已经体现了该条款要求。但美方无疑希望有更详细深入且公示公信的“政府机构商业秘密管理规则”以最大限度宣示对于商业秘密的保护。因此，我国可能会进一步修改《反法》或颁布专门行政规章以满足该条款要求。

综上，除第1.7、1.8、1.9条外，《协议》关于商业秘密的绝大部分要求均已被现行法涵盖。

第1.7条可能是《协议》知识产权篇中影响最大的条款之一。该条规定，“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”，同时我国应先后采取过渡措施和后续措施来实质性满足前述要求——即“降低启动刑事执法门槛”。

《刑法》第二百一十九条第一款规定了侵犯商业秘密罪的构成要件：行为人实施了特定侵犯商业秘密行为、该行为给商业秘密的权利人“造成重大损失”。该条款清晰表明，侵犯商业秘密罪在我国属于“结果犯”，仅当存在“造成重大损失”结果的情况下，才可能构成该罪。最高人民法院、最高人民检察院在2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条进一步明确，“给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘造成重大损失’”。

然而上述构成要件存在内在解释的矛盾性和与民事归责标准的不一致性，并使权利人陷入了“立案难”困境。其一，内在解释的矛盾性。在没有进一步“披露、使用”的情况下，如嫌疑人仅实施了《刑法》第二百一十九条规定的侵犯商业秘密行为之（一）“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，通常并不会给商业秘密权利人造成直接损失，遑论“重大损失”。其二，与民事规则标准的不一致性。《反不正当竞争法》在2017年修改之前，针对侵犯商业秘密的行为在认定民事责任时一直要求“参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”，即采取实际损失、侵权获益、许可费的阶梯式认定方法；而《刑法》和司法解释却仅以实际损失作为认定“重大损失”的唯一标准。其三，“立案难”问题。基于商业秘密本身的特性，侵权行为往往十分隐蔽，不论针对第二百一十九条规定哪种侵犯商业秘密的行为，权利人希望在立案之前仅凭自己的力量获取“五十万元重大损失”的证据，都难上加难，这就难免给外界留下商业秘密维权难，或者说中国知识产权保护力度弱的印象。

考虑到“五十万元损失”标准的单调性，最高人民检察院、公安部在2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（简称“《立案标准》”）第七十三条中，从侦查机关启动立案追诉的角度，确定了以下三种情形亦属于“造成重大损失”：“（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”《立案标准》看似丰富了“重大损失”的种类，增加了启动立案追诉的情形，一定程度上降低了刑事立案的门槛。但仔细审视便知：“违法所得数额”往往只有在立案侦查后，公安机关从嫌疑人处取得相关财务账簿后方能获取；“导致破产”十分罕见；“其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”作为兜底条款的适用又必定慎之又慎。因此，《立案标准》恐怕仍未能给商业秘密权利人维权提供太多帮助。商业秘密权利人，尤其是取证能力相对较弱、取证手段相对较少的外资企业，便一直呼吁进一步降低关于“重大损失”的立案门槛，甚至主张将侵犯商业秘密罪一劳永逸地从结果犯变更为“行为犯”——即仅要求存在侵犯商业秘密的行为，而不要求造成任何“重大损失”即可启动立案侦查、甚至定罪处刑。

《协议》第1.7条迈出一大步。为了满足该要求，我国立法和司法机关主要有两条路：其一，修改《刑法》第二百一十九条，删除“造成重大损失”构成要件，彻底变侵犯商业秘密罪为行为犯。其二，颁布司法文件，放开侵犯商业秘密罪的立案要求，仅将立案侦查过程中获得“重大损失”证据作为审查起诉、定罪量刑的条件；如经过立案侦查确实未获得“重大损失”证据，则公安机关应当撤销案件。

第一条路波及甚广，必然慎之又慎；短时间内，为满足“过渡措施”要求，我们相信第二条路会成为优先选择。但我们可以清晰地看出，公安机关在其中扮演了一个非常被动的角色：关于损害赔偿的取证责任几乎全部转移到了公安机关，在其未能获得足够证据的情况下，案件只能撤销。那么，一方面为了贯彻商业秘密保护政策，另一方面为了避免工作白做、承担内部行政责任，公安机关便会有充足的动力在侦查阶段以更加激进的方式收集证据——这便极有可能造成对于犯罪嫌疑人权益的侵害，和对商业秘密保护的利益平衡的破坏。

我国过往对商业秘密的刑事保护存在着其内在逻辑，实现了权利人与犯罪嫌疑人之间的利益平衡。与权利人“立案难”相对应的是立案后的“强保护”：侵犯商业秘密的刑事案件一旦立案，往往会对于企业正常经营的开展造成巨大影响，甚至可能会是一场灭顶之灾。一方面，公安机关往往会对于涉嫌侵犯商业秘密的自然人采取刑事强制措施，这些人往往是企业的管理者或者是管理生产和研发的核心技术人员。另一方面，在侦查阶段，公安机关为调查嫌疑人所在企业是否侵犯商业秘密时，往往会选择扣押大量企业的生产资料，企业无法继续开展生产、经营活动。

故在以往的商业秘密刑事保护中，“立案难”背后其实正是高标准的利益平衡：权利人需要提供充分的证据证明其因为商业秘密遭到侵害而遭受了损失，同时其也有机会获得更充分的保护；嫌疑人则避免了被随意性追责。而如果单纯按照《协议》要求降低启动刑事执法的门槛，原有的利益平衡将被破坏，可能进一步加剧我国商业秘密法律保护过度刑事化的问题[1]。 

目前在实践中，侵犯商业秘密案件中的一种常见情形是员工离开公司后“自立门户”，而被原公司怀疑其使用了商业秘密。且如前所述，对于这些新成立的民营企业，近年来最高院、最高检多次强调要“依法平等保护民营企业和民营企业家的合法权益”，尤其指出“防止以刑事手段插手经济纠纷”、“办理涉民营企业案件,能够采取较为轻缓、宽和的措施,就尽量不采用限制人身、财产权利的强制性措施”[2]。

如刑事立案要求中不再要求权利人证明实际损失的发生，那么势必会导致相当多的商业秘密民事纠纷进入刑事程序。如何在刑事程序中兼顾权利人与涉案民营企业的合法利益，对双方予以平等保护，将会成为履行《协议》的焦点问题。

如前所述，刑事立案门槛的降低，极有可能导致犯罪嫌疑人的合法利益受到损害。笔者认为，在签订《中美经贸协定》后的新司法环境下，重新实现权利人与犯罪嫌疑人权利保护平衡的关键在于维护并强化嫌疑人在侦查阶段的辩护权，即在侦查阶段就让辩护律师更多地参与到案件中。通过律师的辩护，保障犯罪嫌疑人的合法权利，也有利于帮助公安机关了解案件事实。

相较于一般刑事案件中，辩护律师可以向公安机关了解事实、提出意见，目前在商业秘密案件中，由于公安机关负有保密义务，辩护律师几乎无法在侦查阶段了解案情，也无法为当事人主张权利。笔者认为，基于上述侦查和商业秘密本身保密的需要，举行小规模的侦查听证程序会是让嫌疑人及辩护人在侦查阶段参与案件、行使其辩护权利的一种合理方式。

如美国刑事诉讼程序中便有着广泛的刑事审前听证程序，主要包括提出控告、逮捕、在警察局登记、聆讯、预审、正式起诉、传讯、被追诉人答辩等。而正如高一飞博士在《美国刑事审前听证程序公开及对我国的借鉴意义》一文中指出，“我国没有西方式的审前司法审查程序，主要依靠检察机关的检察监督来完成对侦查和自身公诉行为的监督”[3]。我国检察院也确实通过建立不起诉听证、羁押必要性审查听证、刑事申诉听证和民事申诉听证等听证程序，提高诉讼程序的公开性，提高司法监督的效力。故在侦查阶段，公安机关在完成初步的证据收集后，也可以考虑建立“继续侦查必要性听证”。

在该听证中，犯罪嫌疑人及其辩护律师可以针对相关信息是否构成商业秘密、权利人是否遭受了重大损失、嫌疑人所获取的“商业秘密”是否具有合法来源等案件的事实焦点问题发表其建议，并进行举证，通过双方的对抗进一步明确案件事实。经过听证程序，如公安机关发现案件属于《刑事诉讼法》第一百六十三条所称的“不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的”情形的，可以及时撤销案件，从而贯彻落实“依法平等保护民营企业和民营企业家的合法权益”的理念。

这一程序不仅可以帮助公安机关明确侦查、鉴定方向，提高司法效率，可以更好地实现对犯罪嫌疑人和权利人利益的保护，并真正排解公安机关的担忧，解决“立案难”问题：

对于犯罪嫌疑人而言，其提供初步证据后，可以帮助公安机关缩小侦查范围，且通过听证程序，如果公安机关最终撤销案件，无疑将大大减小侦查活动对企业正常经营的影响。由于听证程序有助于减小对犯罪嫌疑人的负面影响，且可以帮助公安机关收集证据，公安机关便会有更充分的动力放宽刑事立案标准，实现《协议》要求，强化对权利人利益的保护。

对于权利人而言，通过听证程序虽可能面临案件撤销的风险，但其可以提前了解嫌疑人一方的证据，有利于后续配合公安机关进行证据收集。即便最终未能追究嫌疑人的刑事责任，其也可以依赖公安机关所收集的证据，通过刑事自诉或民事诉讼等方式继续维护其合法利益。因此听证程序并不会对权利人的利益造成反向损害。

《协议》规定，在生效后的30个工作日内，中国将制定行动计划以加强知识产权保护，该行动计划将包括为履行《协议》而采取的措施及生效时间。因此，两个月之内，我们便将见证我国立法和司法机关所作出的回应。我们期待通过对《协议》要求的落实，我国能够实现对知识产权的高标准保护，真正让知识产权成为我国下一个十年经济发展的助推剂。

1.《商业秘密“使用公开”的判断标准探析 ——从“观察”到“简单反向工程”标准》，“锦天城律师事务所”官网、微信公众号；

2.《技术类商业秘密刑事案件的困局与展望》，“锦天城律师事务所”官网、微信公众号；

3.《商业秘密案件中损害赔偿的计算方法及贡献率问题探究》，“IP智客”微信公众号；

4.《商业秘密案件中“同一性鉴定”相关的若干问题》，“IP智客”微信公众号；

5.《商业秘密案件的刀光剑影（壹）》，“IP智客”微信公众号；

6.《商业秘密案件的刀光剑影（贰）》，“IP智客”微信公众号；

7.《商业秘密案件的刀光剑影（叁）——并购中的商业秘密陷阱》，“IP智客”微信公众号；

8.《商业秘密案件的刀光剑影（肆）——合作中的商业秘密纠葛》，“IP智客”微信公众号；

9.《试论侵犯商业秘密纠纷案件中客户名单秘密性的认定》，“IP智客”微信公众号。