基于相关证券市场的监管运作规则，无论是股票还是债券，实践中发行人的虚假陈述行为并非一两个主体能够单独完成，往往受到实际控制人、控股股东、董事或者经理、财务负责人、董秘等公司高管，甚至包括保荐人、承销商、会计师、评估师、律师等中介机构和人员的影响和参与。依据最高院2003年《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二十一条至第二十八条、《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（以下简称《债券纪要》）第二十七条，前面所列主体均有可能为虚假陈述行为承担连带赔偿责任，而且从越来越多的判例中我们也能发现这种司法实践。这些主体承担连带责任的法理基础往往是基于共同侵权，但目前理论界和实务界对“共同侵权”的定义和构成均争议颇大。一般认为，共同侵权行为是指数人共同不法侵害他人的权益而承担连带责任的制度。[2]亦即《民法典》第一千一百六十八条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”传统观点认为，共同侵权必须在数人之间有意思联络始能构成，如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而不构成共同侵权行为。[3]而近年来，学界和实务界对于共同侵权行为的适用范围作了进一步的研究和检讨，其核心内容就在突破主观共同故意或者共同意思联络这一问题上，由此而生的是对共同侵权行为本质的反思。[4]曾参与《民法典》立法的全国人大常委会法工委民法室主任黄薇认为，共同侵权行为的所谓“共同实施”，包括共同故意、共同过失、故意行为与过失行为相结合，不能狭义将共同实施理解为共同故意。[5]最高法院也认为，共同实施侵权行为的“共同”主要包括三层含义：其一，共同故意实施的行为。基于共同故意侵害他人合法权益的，属于典型的共同侵权行为。其二，共同过失实施的行为。主要是数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意或者过于自信的过失，而造成他人的损害。其三，数个行为相结合而实施的行为造成他人的损害。[6]此外，有学者从“意思联络”的解释出发，认为意思联络不仅指相互通谋而分担实施各部分的行为，或相互通谋而协办完成一定的行为，有共同认识而利用或过于自信的意思亦包括在内。即各行为人须有共同过错才能构成共同侵权，这里的共同过错既包括共同故意，也应包括共同过失。

基于监管机关的行政处罚决定对于虚假陈述民事侵权行为事实认定的重要性，自《若干规定》颁布实施以来，《行政处罚决定书》一直是虚假陈述民事赔偿案件立案的前置条件。尽管最高法院民二庭负责人于2015年就在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中提出，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。但司法实践领域，人民法院在多个案件中仍然坚持股票虚假陈述案件存在前置程序要求[7]，虽然《债券纪要》第九条明确债券纠纷的“虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持”，但是否行政处罚就和民事赔偿关系不大了呢？当然不是。根据《证券法》、《中国证监会关于进一步加强稽查执法工作的意见》以及中国证监会正在向社会公开征求意见的《证券期货违法行为行政处罚办法》等规定，证券监管部门行政处罚决定的作出，需要经过严格的立案审核和调查程序。虽然作出行政处罚与承担民事责任的法律依据不同，但监管部门的调查和处罚是规范的、有效力的，在调查中运用法律赋予的职权和调查措施取得的证据能够全面客观地反映出被处罚对象的虚假陈述行为，而这些证明虚假陈述行为的证据通过受害投资者自身是难以取得的。因此，行政处罚决定书所认定的证券虚假陈述违法事实，为追究证券虚假陈述民事责任提供了事实依据。

新修订的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十四条明确“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外……”，《九民纪要》第85条也指出，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。举重以明轻，虚假陈述被监管部门行政处罚的，自然应当认定为证券虚假陈述民事侵权行为构成要件中“违法行为”的成立。从而，根据本文前述对虚假陈述行为中共同侵权的分析，在监管部门已经有了调查结论并出具了行政处罚决定书的情况下，被行政处罚的各方主体在虚假陈述行为中的主客观要件均有一定程度的展示。我们也可以发现，大部分案件中上市公司控股股东、实际控制人被行政处罚决定书认定为是上市公司证券虚假陈述行为领导、策划、组织者，因此，他们应当与上市公司构成共同故意的共同侵权行为。

从《若干规定》第二十一条至第二十八条的行文逻辑来看，其认为虚假陈述的第一责任人是发行人或者上市公司。但在实践中，大部分的证券虚假陈述行为是由控股股东、实际控制人以及其操纵的董监高具体实施的，上市公司只是基于虚假陈述侵权行为的外在主体而成为承担责任的第一主体，其背后隐藏的是控股股东、实际控制人利用控制关系侵害上市公司利益的违法行为。这些幕后的主体既有侵害投资人权利的共同故意，又是虚假陈述行为的最大受益人，而上市公司某种程度上甚至成为虚假陈述行为背后控股股东、实际控制人违法行为的受害者。例如在康美案中，康美药业实际控制人马兴田组织安排相关人员将上市公司资金转移到其控制的关联方，且未在定期报告里披露相关情况；同时为掩盖上市公司资金被关联方长期占用、虚构公司经营业绩等违法事实，组织策划康美药业相关人员通过虚增营业收入、虚增货币资金等方式实施财务造假；在康得新案中，康得新控股股东康得集团通过与北京银行签订《现金管理业务合作协议》的方式，将康得新及其合并财务报表范围内三家子公司银行账户的资金实时、全额归集到康得集团账户中，钟玉作为康得新实际控制人、时任董事长，领导、策划、组织并实施了全部涉案违法事项。从这些案例可以看出，上市公司证券虚假陈述行为往往都与其控股股东或者实际控制人密切相关，掩盖控股股东、实际控制人转移、侵吞上市公司资产，是证券虚假陈述行为产生的重要动因，而这些事实，大部分都必须通过监管部门的专业而深入调查才能呈现主要事实，并经过证监会稽查部门结合行业监管实践以及专业法律评价制作的《行政处罚决定书》公诸于众。

华泽钴镍案中，中国证监会先后出具三份《行政处罚决定书》对华泽钴镍及其责任人员、国信证券及其责任人员、瑞华会计师事务所及其责任人员进行了行政处罚。[8]通过三份《行政处罚决定书》所认定事实，上述被行政处罚的主体中，有些主体对于上市公司证券虚假陈述行为所持的主观心态是共同的故意，有些主体则仅仅是过失。但根据前述对于共同侵权中共同过错的分析，这些主体仍应对虚假陈述的受害方构成共同侵权。但这些共同侵权主体各自的主观过错、客观行为、原因力大小也有所不同，其所承担的责任也应有所区别，相比而言，故意直接实施或者有直接责任的行为人应当是承担赔偿责任的第一责任人。

近年来，中证中小投资者服务中心有限公司（以下简称“投服中心”）确立了在其支持的诉讼中“追究首恶”的原则。即在其为投资者索赔提供支持诉讼时会将上市公司的实际控制人或董事长作为第一被告，其他相关责任人员依次排序，而公司反而作为最末尾的被告，并要求按该顺序先后承担赔偿责任。如投服中心在ST大控案中，坚持以第一被告代威（大福控股实际控制人、时任董事长，本案直接责任人员）、第二被告周成林（财务总监，本案其他直接责任人员）及第三被告上市公司大连控股的顺序提起诉讼。ST康美案件中，广州中院的公告中列出的被告亦是如此排序。ST大控系列案件的一审法院大连市中级人民法院认为，依据《若干规定》第21条的规定，应当由上市公司首先承担赔偿责任，再由上市公司负有责任的董事等高级管理人员承担连带责任。投服中心对此持反对意见，其认为董事与公司之间构成共同侵权，应当依据《侵权责任法》第8条、第13条和第14条的规定来理解共同侵权中的连带责任，原告有权请求部分或者全部的连带责任人赔偿损失，且无顺位限制。投服中心的观点得到了二审法院辽宁高院的支持。辽宁高院在二审判决书中阐述道：“共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失，违反法律规定致使他人损害的行为。共同侵权行为的法律后果，是由共同行为人承担连带赔偿责任。共同侵权连带责任是对受害人的整体责任，受害人有权在共同侵权行为中选择责任主体，既可以请求共同行为人中的一人或数人赔偿其损失，也可以请求全体共同行为人赔偿其损失；共同加害人和共同危害行为人对外承担整体责任，不分份额，对内应依其主观过错程度和行为的原因力不同，对自己的责任份额负责。……确定共同侵权行为连带责任的目的，是加重行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现。综上，高鹏在本案中诉请代威赔偿其因案涉证券虚假陈述而造成的损失、周成林和大福控股承担连带责任，符合共同侵权连带责任的特征，应予支持。”[9]

华泽钴镍案中，证监会《行政处罚决定书》同样认定了华泽钴镍的实际控制人指使并直接从事了上市公司的虚假陈述行为，但在前述民事案件中，投资者却撤回了对实际控制人的起诉，而只起诉了上市公司、其他董监高和中介机构，依据辽宁高院的前述分析，虚假陈述共同侵权人对内应依其主观过错程度和行为的原因力不同对责任的责任份额负责，投资者将本来应当承担连带责任的主体排除在外，且该连带责任的主体是本应当按过错程度和原因力大小承担更重责任的实际控制人，裁判结果会导致各主体最终承担责任的不公平。

前述华泽钴镍案所披露的判决书中，原告是一名个人投资者。从权利人自由处分诉权的角度来讲，依据《民法典》第178条的规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”以及“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”来看，投资者有权请求部分或者全部的共同侵权人承担责任，也自然有权在诉讼中撤回对上市公司实际控制人等三名自然人的起诉。至于实际承担了赔偿责任的共同侵权人，如果认为自身承担的赔偿份额超过了自己应当承担的份额，则应当另案解决。这种对诉权的自由处置是否可以在证券虚假陈述案件中普遍适用呢？我们认为，上述思路在原告为单个投资者的证券虚假陈述诉讼中并无太大问题。但是，如果放在投资者为多人的集体诉讼的立法背景来看，则会产生不公，尤其是在证券虚假陈述普通代表人诉讼和特别代表人诉讼的背景下，则不公的矛盾更为突出。

虚假陈述普通代表人诉讼是依据《民事诉讼法》第五十三条、第五十四条、《证券法》第九十五条第一款、第二款规定提起的诉讼，亦即，投资者对同一起虚假陈述案件提起证券民事赔偿诉讼时，投资者一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。而特别代表人诉讼是依据《证券法》第九十五条第三款规定提起的诉讼，亦即，投资者保护机构（如投服中心）受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。代表人诉讼尤其是特别代表人诉讼是我国新证券法创新的一项具有中国特色的证券诉讼制度，有利于解决证券纠纷不断增长所带来的种种挑战。[10]根据《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，证券纠纷代表人诉讼的立法目的是为了“便利投资者提起和参加诉讼，降低投资者维权成本，保护投资者合法权益，有效惩治资本市场违法违规行为，维护资本市场健康稳定发展”。代表人诉讼的优势在于最大程度地便利投资者维权，使投资者仅须登记甚至无须登记即可进入维权程序。

从上述代表人诉讼的有关规定中可以看到，原告所代表的是参与维权的全部投资者的集体意志，维权标的是参与维权的全部投资者的损失，尤其是特别代表人诉讼“明示退出、默示加入”的规则背景下，证券虚假陈述纠纷的被告将面对全部投资人的全部损失。此时，如果允许原告只起诉一部分连带责任人，则可能出现遗漏部分共同侵权人甚至遗漏负有直接责任的实际控制人的情况。这种情况造成的后果是：首先，不利于惩治虚假陈述的始作俑者“首恶”，也会造成其他共同侵权人之间责任分配的不公，相当于一部分共同侵权人共同承担了全部100%的赔偿责任；其次，不利于投资者的有效维权。在部分共同侵权人承担全部赔偿责任的前提下，无法将全部共同侵权人的财产纳入执行标的，减少了用于承担责任的财产，使全部投资者得到清偿的可能性降低。

因此，在证券虚假陈述普通代表人诉讼或特别代表人诉讼的背景下，原告应当将已知的全部共同侵权人列为被告，共同承担责任才公平。而所谓的“全部共同侵权人”，首先即应当使受监管部门行政处罚的全部主体均纳入被告范围，至少不能遗漏存在直接共同故意的行为人。我们建议，在代表人诉讼中，若原告遗漏部分共同侵权人时，法院可依职权追加被告。对此，可借鉴最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的精神，即赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。《民事诉讼法》第132条也规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”

综上所述，在证券虚假陈述民事赔偿案件中，对被告的确定应当区分个案诉讼和代表人诉讼。在个案诉讼中，基于自由处分权利的法理，应当允许投资者选择其起诉的被告；但在代表人诉讼的背景下，原告应当将全部共同侵权人均列为被告，否则法院应当基于当时已经查明的事实主动追加遗漏的共同侵权人，而证券监管部门作出的行政处罚决定，应当是确定共同侵权人范围的重要依据。