（三）机构仲裁v临时仲裁（Institution v Ad hoc）

根据是否有专门的常设机构来组织或辅助仲裁进行，仲裁分为机构仲裁和临时仲裁两种。机构仲裁中存在专门的仲裁机构，仲裁程序通常按照该仲裁机构既定的仲裁规则或其他仲裁规则进行。而临时仲裁中不存在专门的仲裁机构，仲裁程序由当事人和仲裁员自由确定。两者各有其利弊，当事人需要根据自己的商业习惯和可能的争议实际情况进行考量。

机构仲裁的优势来源于机构的主导性或辅助性作用，可以在仲裁程序上节省大量的时间、为当事人提供便利。例如，不少仲裁机构有自己的仲裁员名册，为当事人选拔仲裁员和组建仲裁庭提供必要帮助。除此之外，与仲裁有关的行政类事务如文件档案存储、费用安排等环节均可得到机构支持。同时，一些仲裁机构如ICC和新加坡国际仲裁中心会对签发之前的仲裁裁决进行审查以提高裁决质量。也因此，机构仲裁的费用一般高于临时仲裁。不同仲裁机构收取的费用不等，通常会与案件标的额的额挂钩。

临时仲裁对于熟悉仲裁的参与者来说相对更为友好，在国际仲裁中占据了相当的比例，但对参与者的水平要求很高，需要起草协议的律师对当事各方，可能适用的各国法律，尤其是未来可能产生的争议包括裁决执行等实操性问题，在最初就要有大概的框架及较为精准的预判。同时，临时仲裁虽不具备机构仲裁中机构所独有的优势，但却可以通过贴合当事方具体需求进行定制的方式，最大限度地实现当事人的意思自治。所以，临时仲裁的优点是更加灵活，当事人享有更广泛的权利和自由，仲裁庭的权限也更大。例如，当事人可以自行确定仲裁程序和规则，自由选择仲裁员等。但严格意义上，中国目前并不支持临时仲裁，现行《仲裁法》中关于“选定的仲裁委员会”之要求，意味着中国只承认机构仲裁，临时仲裁被排除在外。仅在实践中，作为《纽约公约》的缔约国，中国对国外的临时仲裁仍可在承认后予以支持，但也只限于非内国裁决，中国境内的临时仲裁仍因《仲裁法》而难以开展。随着中国仲裁的发展，立法部门也意识到了临时仲裁在国际上广泛承认和执行的趋势以及仅承认外国临时裁决对内国裁决有失公平这一事实。因此，在司法部2021年发布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》临时仲裁得到了承认^[1]。但在新的仲裁法通过之前，临时仲裁在中国的命运依然悬而未决。

整体而言，无论是选择机构仲裁还是临时仲裁，与仲裁有关的规则都数量颇多，需要对不同规则足够了解才能够选出与所涉争议适配性更高的仲裁方式与机构。同时，世界上主要仲裁机构的规则正在日渐趋同，尽管看起来有所区别，但这种区别更多在于非实质性的细微之处，如特定程序的所需天数等。另外，部分机构的规则相对开明，部分则更加强势，如ICC规则明确规定选择ICC作为仲裁机构则必须适用ICC规则，其他规则选择无效。诸如以上的特点如能提前了解清楚，将会对作出有益选择大有裨益。

（四）特别程序的约定（Special Procedures）

仲裁中的特定程序较多，只是功能各不相同，在此我们选择几种值得特别注意的程序予以释明。

1. 前置程序 (Preliminary Procedure)：很多仲裁协议的订立之初其本意都是为了服务交易内容，使各方合作得以延续。所以，争议解决条款的前面部分通常都会规定“出现纠纷，双方因先友好协商解决，协商不成再行仲裁”之类的内容。个别协议中还会加入固定的协商冷静期（Cooling-off Period），通常为1到6个月不等。我们称此类在正式仲裁程序开始之前，当事人可能需要履行的一些法定或约定步骤为前置程序。前置程序可以促使当事人更早地解决争议或避免进入仲裁程序，从而节省时间和费用，同时如失败也可为准备仲裁程序，提供充分的信息和证据，提高效率。但需注意的是，在很多案例中，如未能履行前置程序，则可能成为阻碍仲裁程序启动的法定理由，从而变成一个涉及到管辖权或可受理性（Jurisdiction or Admissibility）的问题。2023年7月，刚刚由巴黎上诉法院就申请搁置裁决作出判决的Republic of Cameroon v. Société Sogea-Satom and Société Soletanche Bachy International案^[2]中，喀麦隆政府即就未履行前置程序认为仲裁庭尚不具备管辖权提出了管辖权抗辩。同时，如果仅仅模糊的约定如“出现纠纷，双方因先友好协商解决，协商不成再行仲裁”之类的条款，在实践中产生问题很多，一些具有代表性的仲裁机构也一直在宣传中建议避免设定此类模糊条款，以免纠纷。贸仲委更在其此次更新的2024版新规中第12条第2款明确规定：“如果仲裁协议约定在仲裁前应进行协商、调解程序，当事人可在协商、调解后提交仲裁申请。但如果未经协商、未经调解，这不影响申请人提起仲裁申请及仲裁委员会受理仲裁案件，除非适用法律或仲裁协议明确规定相反”。

2. 快速程序 (Expedited Procedure)：为简化仲裁程序和便利当事人，多数仲裁机构为小额标的、情况紧急等类型的案件提供了快速仲裁程序。不同机构规则的主要区别在于适用快速仲裁程序的条件。根据《2016年新加坡国际仲裁中心规则》第5条，在当事人同意使用该程序、索赔价值不超过600万新元或案件异常紧急的情况下，可使用快速程序。香港国际仲裁中心的规则只是在标的额度上有细微差别，例如规定索赔价值必须低于2500万港元。而ICC的规则要件中没有规定“紧急”这一要件，并对案件争议内标的额设置两档门槛，分配适用于2021年1月1日之前或之后。但若当事人双方同意将争议提交快速仲裁程序，则不需要满足这些门槛。伦敦国际仲裁院则是采取了另一种路径，在标准程序中赋予了仲裁庭提前裁定、快速组庭的权力，使得仲裁员有更多自由裁量权选择进行快速仲裁。贸仲委亦设定了与快速仲裁类似的简易程序^[3]。出于效率考量，并匹配案件的复杂程度和标的额，在条件合适的情况下，快速程序不失为一种明智选择。实操中，这种程序也颇受欢迎。

3. 紧急仲裁 (Emergency Arbitration)：对于不那么熟悉仲裁的人来说，紧急仲裁与快速程序极易发生混淆。简单来说，两者都有助于提高国际仲裁的效率，但它们目的不同，且涉及争议解决过程的不同方面。快速程序旨在加快整个仲裁过程，启动条件多与标的额较小、案情复杂程度等条件有关，其裁决效力与正常仲裁的效力相同；而紧急仲裁则侧重于在正式仲裁程序开始之前获得紧急临时救济，通常在紧急且必要的情形下进行启动，以紧急仲裁员通过决定（Order or Award）作出临时措施（Interim Measures）的方式来保护有关当事方的利益以免出现不可挽回的损失，其作用偏向临时和应急的功能，同时该等临时措施如财产保全、维持原状、禁诉令等通常可以被其后组成的仲裁庭予以确认、改变乃至撤销。紧急仲裁的启动通常可以依法或者依约，同时目前世界上最主要的仲裁机构AAA、SCC、SIAC、ICC、SCAI、HKIAC、LCIA、CIETAC、CAM等均允许当事方通过约定对该程序进行事前排除（Opt-out）。紧急仲裁涉及到的期限通常较短，选择该程序的主体需对此予以注意，错过期限可能会导致紧急仲裁程序被终止从而带来不利后果。同时，几乎所有重要仲裁机构规则中的紧急仲裁程序都并不排斥有关主体向法院申请临时救济的权利，只是申请方通常需要承担对情况属实“紧急”的初步证明义务。紧急仲裁是避免赢得仲裁却无法得以执行从而导致竹篮打水一场空的有力武器，可以善加利用，从而有效保护当事方的权益。

4. 放弃救济 (Waiver of Remedies or Relief)：仲裁具有一裁终局的特点，但仍可被挑战或申请搁置裁决、不予执行，个别情形下的仲裁裁决可以上诉^[4]。在法律允许的范围内，当事人可以约定排除所有情形下仲裁裁决作出之后的救济措施，包括可能的上诉、平行诉讼和挑战裁决的权利，以确保仲裁裁决的一裁终局和约束力，直接进入执行环节。关于救济权利的放弃，属于当事方的意愿，可切实提高仲裁效率，减少因挑战裁决而带来的不确定性和成本。但此种放弃颇为危险，需谨慎为之。因为这很可能会使当事人陷入即便是面临明显的程序违规等诸如此类的严重情况也不再有任何补救措施的境地，同时这属于商业谈判中强势一方会使用的策略之一。

除上述要点以外，起草仲裁协议还需注意，应尽量措辞精准，范围得当，避免疑义。过宽可能失之模糊，过窄则可能有损于权利保护，引发管辖权争端。北京爱德威通亮技术公司（“BETL公司”）诉加纳政府案中，仲裁庭在2023年1月30日作出的管辖权最终裁决中，就以缺乏管辖权为由驳回了申请人BETL公司基于《中华人民共和国政府和加纳共和国政府关于鼓励和相互保护投资的协定》（“中加BIT”）提起的仲裁请求，理由是，仲裁协议明确规定“缔约国一方和缔约国另一方投资者之间有关征收补偿款额的争议可提交仲裁庭”，而“与征收补偿款额有关的争议”不包括权利问题。同时，最惠国待遇条款不能扩大条约管辖权，因其不能替代一国直接向投资者作出的仲裁同意，在没有明确表述的情况下，不能将仲裁条款扩大到投资条约本身所载争端以外的范畴^[5]。由此可见，仲裁协议的起草需思虑周全，慎之又慎，否则将很可能承担不利后果，尤其是涉及争端解决范围的约定，通常属于管辖权问题，失利后很可能导致无法以仲裁方式解决争议且后期很难再予以调整。

跨境仲裁中，仲裁协议的适用在实践中形成了很多规则。有些规则已在全世界范围内得到了广泛认可与支持，如仲裁协议的独立性或称可分性（Separability）以及有效性原则（The Validation Principle），即在确定仲裁协议效力时，应采纳使仲裁协议有效的解释和法律^[6]。有一些原则则颇具争议，但因其重要性，频见于相关案例。受篇幅限制，在此我们仅对如下几个问题进行展开。

（一）仲裁协议的拓展

仲裁协议的拓展是指仲裁协议的效力与仲裁庭的管辖权能否拓展到与本案有关的非签约方主体。该问题在投资仲裁与商事仲裁中均非常常见，其产生往往与集团公司的存在有关，如母公司实际控制了合同的签订与执行，但并未亲自签约而是指派子公司进行合同签署。将仲裁协议拓展到非签约方会涉及一系列关键问题。首先，拓展的有效性和约束力是主要考虑因素之一。所以，仲裁庭往往需要通过各种方式和证据，来确定各方主体包括非签约方对拓展仲裁协议的共同意图，即各方知情且同意。其次，需考虑拓展至非签约方可能引发的公平程度，避免单方面利益凸显。再则，拓展仲裁协议需要与当地公共政策和法律规定符合，确保其在法律上有效并可执行。此外，还需要注意涉及到非签约主体的公正程序问题。

关于仲裁协议的拓展，以法国和英国为代表分别形成了截然不同的裁判思路，两者的差别在著名的Kabab-Ji v Kout Food一案中表现的淋漓尽致。Kabab-Ji v Kout Food案已被纳入国际仲裁界的多本教材，其过程曲折精彩且颇具趣味。该案中双方并未约定仲裁协议准据法，被申请人Kout Food为合同签约方的母公司，尽管大量参与了协议履行，但其并未实际签约。因此，在Kabab-Ji向ICC提起仲裁后，被申请人Kout Food以此为由，提出管辖权异议。仲裁庭适用法国法律管辖仲裁协议，并根据实质性原则，即Kout Food作为母公司事实上参与了谈判、协商、执行及终止等与合同有关的重要环节，故协议应拓展到Kout Food，申请人Kabab-Ji获赔700万美元。这个裁决最后在双方的各自不懈努力下，分别上诉至英国和法国的最高法院。Kabab-Ji作为获胜方，申请在英国执行裁决。英国最高法拒绝承认和执行该裁决，理由是仲裁协议的准据法应适用主合同法律即英国法，根据英国法及主合同中一应修改均应以书面形式的措辞，未签约方不能随意拓展成为协议当事人，故裁决无法执行。随后，被申请人Kout Food试图在仲裁地法国的法院废除裁决，但法国最高法驳回了搁置申请，确认原仲裁庭审理正确，裁决有效。这个案件的最终结果是仲裁裁决有效，但无法在英国得以执行。

（二）可仲裁性问题的演变

国际仲裁中的可仲裁性事项范围一直在逐渐演变，总体呈现拓宽趋势。某种程度来说，这也是全球支持仲裁立场在加深的一个结果和佐证。可仲裁性通常指具体争议是否可通过仲裁方式予以解决，它影响仲裁协议的有效性和相应的管辖权问题。抛开投资仲裁不谈，在商事仲裁领域，仲裁涉及的是平等主体之间集中于商事领域的纠纷。因此，大多数事项皆可仲裁，除非涉及到人身关系及公共政策（Public Policy）等领域，该类事项因其本质与仲裁的内在要求背离，往往会被排除在外。

关于可仲裁性问题，国际仲裁领域对此问题的观点在大方向上较为一致。以中国为例，现行《仲裁法》第3条排除了部分事项仲裁性，主要包括婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷等与人身关系有关的事项以及应由行政机关来处理的行政争议。此外，《仲裁法》第2条规定，“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”关于平等主体的要求，不仅使投资仲裁受到影响，实际上具有公共利益属性案件的可仲裁性均受到影响。投资仲裁属于国际仲裁中的重要类别，且随着中国一带一路战略的实施，中资公司出海投资和开展经贸合作变得更加频繁，与中国有关的投资仲裁案可以预见将会更多，目前ICSID官网的数据也支持了这个趋势。将与中国有关的投资仲裁引入中国来仲裁，可以更好地保护中国投资者的利益。所以，投资仲裁理应成为仲裁法改革的重点内容之一^[7]。与投资仲裁有关的内容，我们将会在后续的系列文章中专题展开。

因具有公共利益属性而被排除在仲裁之外的事项主要有反垄断、属于竞争法等偏公法领域的事项，此外还有受到一些特别法律限制的知识产权争议。但反垄断与知识产权均在世界范围内出现了逐渐可以仲裁的倾向和趋势。例如，美国对反垄断问题即经历了严格禁止到逐步承认可仲裁性的过程。其重要的标志是1985年的Mitsubishi案，美国最高法院认可国际反垄断纠纷具有可仲裁性，从而推翻了美国联邦巡回上诉法院在1968年American Safety案中确立的反垄断纠纷不具有可仲裁性的普遍观点。只是，在中国的反垄断案，尤其是从最高法发布的一些案例^[8]来看，尽管裁判思路并不完全统一，但整体而言因反垄断法具有明显的公法性质，超出了平等主体之间的权利义务关系，所以可仲裁性较差，突破不易。

（三）当事人意思自治与强制性规则的碰撞与进退

意思自治是仲裁中毋庸置疑的基石之一，堪称仲裁中的首要原则。在绝大多数情况下，仲裁庭均会对此予以充分尊重，同时，违背当事人的意思自治也是裁决被挑战和申请搁置或撤销的重要缘由之一。意思自治尽管使得仲裁更贴近当事人的实际需求，有助于提高争议解决的效率和公正性，但也并非可以肆意扩张，强制性规则^[9]的存在为其设置了边界。强制性规则通常为其运行所处的法律制度中至关重要的规则，涉及所在法域中的一些基本、不可削弱或放弃的原则和价值观，旨在保护社会的公正、公平、安全和稳定等核心利益，具有强制适用的效果。我们比较熟悉的公共政策（Public Policy）或公共秩序（Public Order）就属于强制性规则的一种。因此，当在仲裁中与当事人意思自治原则产生碰撞时，强制性规则将产生推翻当事人意思自治的效果，从而得以优先适用。

随着全球化加深与跨境仲裁领域自身的发展，意思自治在国际仲裁尤其是商事仲裁领域呈现日渐扩张的态势，边界不断得到突破。在国际商事仲裁中，司法监督方面出现了允许当事人通过仲裁协议排除仲裁地法院行使撤销权的立法^[10]。例如，2011年修改的法国仲裁法令第1522条明确规定，当事人可以在任何时间，特别约定放弃对裁决提起撤销之诉^[11]。瑞典、比利时等国也有类似规定。此外，一些国家如美国，在司法实践中允许当事人通过仲裁协议扩大法院司法审查范围，将通常限于程序事项的法院审查扩展到通过仲裁协议约定实体事项的可审查性^[12]。这种趋势，一方面是受世界上主要国家多遵循支持仲裁和“仲裁友好”的理念影响，并匹配相应的国内立法、司法实践和国际公约的支持，另一方面，跨国投资和国际贸易在全球化背景下日益增多，交易自由也进一步体现了商事仲裁中对各方意思自治并自主选择法律和程序意愿的尊重。然而，这并不意味着强制性规则可以被无视，尤其是各国的强制性规则并不完全相同，且很少得到明确确认，通常是经由判例法确定强制性规则适用的边界。这既为法律适用的可预测性带来了一定障碍，也为意思自治与强制性规则之间的权衡留下了余地。

除上述事项外，与仲裁协议有关且值得注意的事项尚有许多。如仲裁经典特征之一的保密性，有逐渐放开的趋势。事实上，仲裁机构的规则中也并非都包括强制仲裁保密义务。ICC的规则中各方当事人就没有明确的保密义务，当然争议各方可以同意对仲裁程序保密。除非当事人反对，ICC甚至会在两年内公开仲裁裁决。与之相反，伦敦国际仲裁院、港仲委、贸仲委^[13]则仍明示或默示保密义务的存在。保密义务的开放趋势，是出于增加仲裁案件一致性与稳定性的考量，笔者相信机构规则会随着时间推移而不断得以调整。同时即便是如ICC一样进行案例出版，对涉及商业秘密部分的内容通常仍做脱敏处理，以在保密性与其他因素之间寻求平衡。此外，投资仲裁因参与一方为国家的特质，出于公平性、公共利益、知情权以及可预测性等一众因素的考虑，公众对此类仲裁的公开性关注度一直较高。实际上，投资仲裁的公开程度也大大高于商事仲裁。长久来看，国际仲裁的演化自有其道理，其中利弊仍待时间去检验。

仲裁协议的重要性不言而喻，已无需再过多着墨。作为承载各参与方意思自治的载体，当事各方可以在仲裁协议中约定他们达成合意的绝大部分内容。除去与强制性规则或仲裁基本原则冲突等极个别情况，仲裁庭一般都会尊重当事人的意思自治。同时，根据禁反言原则，协议达成后将对签约各方产生同等约束力，不能单方更改或弃之。因此，仲裁协议的起草需慎重。一旦遇到存在瑕疵的仲裁协议，事实上这才是跨境仲裁界的常态，则应尽快咨询专业律师，以寻求能否达成新的仲裁协议或及时采取其他补救措施。

此外，作为一种颇受欢迎和流行的争议解决方式，目前世界上大部分国家都对仲裁持友好态度，只是各国在实操中形成了不同的裁判思路和处理方式。无论是主体还是交易，跨境因素本身都不可避免的增加了国际仲裁领域的复杂程度。跨境仲裁因其行业属性，以大案居多，其中不乏标的额巨大的纠纷，背景、主体和时间线往往与其他因素交织在一起，导致看似简单的案子，处理起来却异常复杂。尽管如此，跨境仲裁依然因其独特的优势和魅力，吸引着国际参与者的不断入局。同时，与其他领域相比，跨境仲裁领域的专业性壁垒较高，国内仲裁的经验并不能轻易推广到国际仲裁的案件中。事实上，它要求从业者对各国尤其是国际仲裁中主流国家的法律法规、案例、裁判思路乃至底层逻辑都应有相当程度的熟识。因此，在从事跨境仲裁的国际从业者中，通常会看到从业律师持有多个国家律师执照的现象。因为只有如此，才能够于跨境争议解决中获得先机，作出明智选择，以切实维护当事人的合法权益。