协议中的权利义务大多约定得较为抽象模糊，大致包含以下主要约定：

• 其他企业的全部或部分股东委托国有企业行使股东权利，代为参与其他企业经营管理；

• 国有企业向下属公司委派董事参与董事会，委派管理人员参与公司的经营；

• 委托经营管理期间的损失及法律责任由国有企业承担。

一般的有限责任公司和股份有限公司中将股东权利委托给他人行使并取得一定报酬的情况在法律上不被禁止，实践中同样屡见不鲜，原因在于该委托对双方来说都具有一定的需求并包含商业价值：委托方让渡股东权利同时取得固定报酬得以控制投资风险，受托方以相较于股权转让而言更低的价格和更便捷的流程获得集中表决权，提高对企业的控制程度，通过较强的公司经营能力和更高的抉择效率决定公司经营事务以创造高额收益。

但是，国有企业委托管理与一般的商业逻辑不同，受托方代为行使股东权利，做部分或全部的管理事务，受托方一般不享受托管企业利益却承担着委托经营管理期间发生的经济损失、不良后果的风险。其委托内容亦有诸多与法律相悖之处。

然而实践中，无论是国有企业集团内公司之间，还是国有企业与政府签订委托管理的协议非常常见，如2020年，山东能源集团国际产业投资集团（海南）有限公司与枣矿集团签订了关于枣矿物产集团有限公司经营管理委托协议；2022年江西省国资委党委、省国资委与赣江新区党工委、管委会签订《关于江西省投资集团有限公司委托管理协议》，将省投资集团委托给赣江新区领导和管理，今年扬州新材料国资控股集团有限公司经托管成为国有独资企业。

为此，有必要对委托经营管理的法律定性、效力进行梳理，以明确该法律关系中各方所承担的经营、法律风险，希望能为协议各方合理分摊风险，划定责任边界提供参考。

1996年7月1日发布并实施的《国家经济贸易委员会关于印发〈关于放开搞活国有小型企业的意见〉的通知》中将委托经营管理列为国有企业改革方式的一种，允许管理混乱、经营不善的小企业委托给实力较强的优势企业经营管理。该规定为国有企业委托管理提供了合法性依据。关于印发《国有企业参股管理暂行办法》的通知也提到将委托管理作为集中处置低效无效参股股权的措施之一。

然而委托经营管理的法律定性为何，效力如何没有进一步具体规定。对此，应根据委托经营管理的实际情况确定其符合哪一类法律关系。确定了法律定性后，当事人一般较为关注的问题便是一旦委托经营管理期间公司发生经济损失或产生法律责任，损失及责任该如何分摊，哪些负责人将被追责。

（一）委托经营管理的两种类型

委托经营管理根据委托管理事务的类型区分，可分为具体业务、项目的委托管理和公司整体经营决策的委托管理。

前者一般由公司与受托方就项目运营事宜签订委托经营管理合同，如武汉东湖高新集团股份有限公司发布的关于拟与关联方签订《委托经营管理协议》、《委托经营管理补充协议》暨关联交易的公告中所述，协议约定由欧洲公司将旗下欧洲比利时 CBTC 园区项目及其境内全资子公司欧洲（湖北）公司业务全权委托给东湖高新经营管理，东湖高新提供园区项目工程代建管理服务、招商运营服务、园区管理运营服务等内容。

后者一般通过委托行使股东权利方式实现，如提名董事、委派管理人员，参与股东会表决等。这类委托关系的委托人是公司的股东。本文开头客户咨询的委托经营管理就属于这一类委托经营管理。

两种委托经营管理均构成委托关系，适用民法典和其他法律规定中关于委托合同的规则。第二类委托经营管理还涉及委托代理关系，受托人以委托人名义行使股东权利参与经营管理。

（二）委托关系

与委托经营管理关联性较强的委托合同规则包括任意解除权及损失分摊规则。

《民法典》第九百三十三条规定了委托人或受托人随时解除委托合同的权利。因此，如无约定，委托合同任何一方有权随时解除委托合同。实践中，一旦委托人和受托人对经营管理的理念发生分歧就容易诉诸任意解除权的行使，而这一任意解除权的行使往往容易引发争议。

实践中如电科院实控人“父子斗”案件中，父亲胡德霖于2021年以个人身体健康方面的原因可能无法正常行使作为电科院股东的表决权为理由，委托其子胡醇行使表决权，2022年，向公司出具《关于解除表决权委托的告知函》解除委托关系。随即，胡醇起诉要求判令确认胡德霖出具的《关于解除表决权委托的告知函》无效。

因此，如果希望为委托关系的解除增加更多灵活度和确定性的，建议在委托合同中对任意解除权加以明确。相反，如果希望委托关系更加稳定的，双方也可约定排除任意解除权的行使，而另行约定解除条件。

委托合同中的损失分摊规则包括民法典第九百二十九条，受托人造成委托人损失的委托人赔偿请求权，第九百三十条受托人赔偿请求权。在国有企业委托经营管理的案例中，一般属于无偿委托，因此受托方依法承担赔偿损失的情形应限于故意或者重大过失，如提名的董事人选违反法律强制性规定。

（三）代理关系

委托行使股东权利参与公司经营管理这一类委托经营管理中，涉及国有企业作为代理人履行出资人职责。

根据《民法典》中关于代理的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。具体到国有企业受托行使股东权利案例中，国有企业在授权范围内所提提案、提名的人选和在股东会中所作表决均视为被代理人作出的。

实践中较容易产生争议之处在于，国有企业签订的委托经营管理协议的内容都较为抽象概括，在代理权限方面会以“全权委托”、“行使股东权利”等措辞一笔带过，而不罗列具体的代理权限或代理事项。这可能导致实践中，一旦委托人权益受损，就以代理人无权代理或超越代理权为理由拒绝追认其行为的效力。在此情况下的不利后果可能就要由受托的国有企业承担。民法典规定，无权代理和越权代理的情况下，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求赔偿，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。除了民事赔偿责任外，受托国有企业及负责人员也有可能被追究违规经营投资责任。

（一）是否有效

委托经营管理协议不存在法定无效事由的应属有效。实践中，公司股东将其持有的公司股权、股份对应的参与重大决策和选择管理者等参与性权利委托给他方行使，常见于上市公司控制权交易中的表决权委托。实施该委托的原因包括但不限于规避限售规定、股权处于质押冻结状态无法转让、调整因增资导致的表决权比例变动等。由此可知，一些表决权委托实施的动机为规避监管规定，因此其效力存疑。

如股东仅是基于对第三方经营管理决策能力的信任对股东权利作出安排，在不损害公司及公司债权人利益，未违反法律和行政法规的禁止性规定的情况下该委托经营管理协议应做有效认定。

（二）国有企业和下属企业是否构成关联关系及其影响

《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。委托经营管理期间，可能存在国有企业与下属公司负责人、管理人员高度重合，国有企业事实上能够对下属公司产生实际控制的情形，此时下属公司与国有企业之间可能被认定为有关联关系。

该关联关系可能对国有企业与下属公司之间的交易产生一定的影响，如在招投标项目中，关联关系可能被认为是存在利害关系。

（三）国有企业是否有与下属企业对外承担连带责任的风险

第二类委托经营管理中，由于受托国有企业事实上承担着下属企业股东的职能，因此会产生连带责任的问题，该问题实质是股东与公司对外承担连带责任的延伸。

首先，国有企业并不因签订委托经营管理协议而取得股东资格，下属公司债权人仅凭委托经营管理协议难以依据《公司法》第二十条及相关规定追究受托国有企业的连带责任。

其次，其他企业与下属公司之间是独立法人关系，其他企业以其认缴的出资额为限对公司承担责任，仅在特定情况下与下属公司对外承担连带责任，国有企业受托行使股东权利，因此，相较于其他企业，与下属公司对外承担连带责任的风险更低。

实践中，委托经营管理是否会导致连带责任有以下常见形式：

1. 国有企业向下属企业委派管理人员是否可能导致连带责任？

国电华北电力有限公司太原第一热电厂、国电太一发电有限责任公司买卖合同纠纷案中，太原公司主张一电厂、太一公司、晋阳公司三个公司构成混同，因为贾春生、孟海燕、赵武是太一公司的工作人员，却在晋阳公司任职，晋阳公司委托太一公司人员签订合同。

最高法认为，首先，太一公司作为晋阳公司的股东，派员到晋阳公司任职属于正常现象，并不能证明三家公司在人员上存在混同。其次，在公司业务上，虽然三家企业实际经营中涉及电力生产等相关业务，但是三家公司在厂区均有各自的独立发电机组，五期属于一电厂，六期属于太一公司，十六号机组属于晋阳公司，业务上相互独立。第三，在公司财务上，三家公司在结算上相互独立，各自开具结算发票等。太原公司所主张的一电厂、太一公司和晋阳公司构成人格混同的理由亦不能成立。

2.托管关系是否可能导致连带责任？

集团内公司之间存在托管关系，且因此管理人员工作人员在企业之间交叉任职并不会直接导致连带责任。

南太平洋风险投资有限公司、渤海装备辽河重工有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷案中，南太平洋公司以渤海装备与凯特公司存在托管关系，构成人员混同、地点混同、业务混同和财产混同为理由要求承担连带责任。

法院审理后认为，“迎宾路31号”房产的登记记录和发票、凯特公司员工2016年社保和医保缴纳记录、（2020）辽1103民初137号庭审视频及庭审笔录虽然显示渤海装备使用过凯特公司的办公楼、凯特公司使用过辽河石油勘探局基金专户、渤海装备与凯特公司曾存在托管关系，但并不能证明凯特公司因与渤海装备、辽河石油勘探局之间存在经济、托管、基金账户使用关系即失去了独立的法人人格，更不能证明渤海装备是凯特公司的实际出资人和经营人。

南太平洋公司提供的证据仅能证明吕宏伟、燕冰、胡德祥、李弢曾交叉任职于凯特公司与渤海装备之间，但不足以证明渤海装备与凯特公司之间存在事实上的控股关系或实际控制关系。

最终法院驳回了南太平洋公司要求渤海装备对凯特公司债务承担连带责任的请求。

虽然从公开渠道尚未能查到因国有企业委托经营管理产生的纠纷，但这并不排除这种颇具行政色彩的国有资产管理手段存在的权利义务内涵不明确、权责划分不清，受托方权责不对等的问题。

因权利义务划分不明，又因为实施管理职能的国企往往是接受上级的指令，所以对于协议的完善相对没那么关注，导致在实践中对于某些决策的程序并不完善。比如哪些事项属于受托国有企业有权直接决定事项？哪些事项属于必须由下属企业股东会通过决议的事项？托管后，下属企业内部决策程序是否需要参照国有企业决策程序履行等问题都存在诸多争议。如果托管协议中对于哪一类决策的授权并不明确，对于这类决策导致的责任也相对处于模糊地带，因此如果因托管国企决策造成企业损失，即便没有第三者追责，根据国企的相关法律法规，内部责任追究也是肯定存在的，届时往往扯不清，也给托管的国有企业造成潜在伤害和风险。

这也是我们必须重视托管协议的重要原因。

除上述比较明确的影响外，受托国有企业基于委托经营管理对下属企业形成的控制力和重大影响，客观上也可能产生与协议控制、隐性关联关系同等的效力，使得不正当利益输送、企业人格混同等风险大幅提升导致腐败滋生。

因此，有必要对委托经营管理的目标、风险和实施必要性综合权衡，使其成为实现国有资本保值增值、防止国有资产流失的有效经营管理措施。我们将持续关注国企托管问题！