内容摘要：证据保全是商业秘密侵权纠纷案件中原告获得侵权证据的有效途径。在司法实践中，在审理商业秘密侵权案件中主要存在证据保全、原告合法利益的保护、被告商业秘密的保护以及两者间利益如何平衡的难题。本文即是对上述问题的初步探究，以期能为商业秘密案件的审理提供借鉴。证据保全应着眼于可细化和操作化，涉密证据的质证应平衡好权益保护与防止再次泄密两者之间的平衡。

关键词：商业秘密 证据保全 利益平衡

证据保全，是指在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院在民事诉讼中采取措施对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施。证据保全的意义，在于保护证据的证明力，使与案件有关的事实材料不因有关情形的发生而无法取得或丧失证明作用，以此来满足当事人证明案件事实和法院查明案件事实的需要。民事诉讼法、行政诉讼法规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取证据保全措施。这是法律赋予当事人的合法权利。从本质上来说，证据保全是当事人和法院在民事诉讼中为防止证据的法律属性和自然属性因客观原因发生变化不适于作证而使用的必要保护手段。

从现行的诉讼制度和司法实践看，证据保全制度有利于维护原告的权益，有助于提高原告的胜诉率。所以导致商业秘密侵权案件中的原告往往利用民诉法的这一规定，在起诉的同时提出证据保全申请，希冀通过法院为其取得被告侵权的直接证据及有关商业秘密侵权赔偿证据。但这同时会存在下列问题：

1、如果对原告的申请不加审查一概准许，那么证据保全不仅是原告收集证据的有效途径，同时也可能让法院成为原告取证的工具。这不仅助长了原告滥诉的风气，而且导致对被告的不公平，有损法院公正的形象，浪费了司法资源。

2、若将保全而来的证据材料在案情尚不明朗的前提下，轻易地全部交给原告，有可能造成万一原告之诉不成立，被告的商业秘密反而因诉讼而被原告掌握或被泄露等问题。

另外，还可能存在原告通过法院证据保全的手段，阻碍被告正常的技术研发或生产经营，以达到其对市场进行垄断或者对被告进行商业诋毁等不正当竞争的目的。

综上可知，法律、法规制定与实施的初衷是通过合法的程序保护各方当事人的合法权益。所以在实践中，在侵害商业秘密案件证据保全中如何把握利益平衡，使真正的权利人的合法利益得到最终保护是值得探索和亟待解决的问题。这也涉及到司法公正问题。

证据保全制度的设立，是从法律赋予申请人通过合法的途径收集证据材料方的权利，增加原告胜诉的机率。但作为法律制度，对双方当事人是权利保护应该是对等的，即在考虑申请对权利对同时也要考虑被诉侵权人的合法利益。这就要求人民法院在裁定是否批准证据保全以及如何实施证据保全之前要充分考量各方之间利益平衡的问题。笔者根据对办案实践的总结，认为人民法院应对以下因素予以考量：

第一，申请人的胜诉可能性与是否存在难以弥补损害之间的平衡。申请人的胜诉可能性通常是证据保全考量的首要因素。证据保全既关系到申请人的诉讼请求能否得到支持，即原告能否胜诉，也考虑到保全行为对被诉侵权人可能造成的影响。如果申请人胜诉可能性不高，证据保全可能会使双方利益失衡，并会纵容权利人滥用行为保全。笔者认为，从胜诉可能性的角度，在未经实体审查之前商业秘密能否成立确实很难判断，但商业秘密在性质上具有特殊性，即如果权利人所主张的商业秘密一旦被公众所知悉，则无论其主张的信息是否构成商业秘密，均不再具有商业价值，权利人因此面临着难以弥补的损失，即使将来的诉请被法院支持，亦难以执行或不具有执行的意义。因此，在商业秘密侵权案件中，如果权利人提供了有关商业秘密价值性、秘密性和保密性方面的初步证据，且该商业秘密在诉讼前尚未被公开，那就有必要准许相应的证据保全申请。

第二，权利人利益与被控侵权人利益的平衡。在侵害商业秘密纠纷中，商业秘密对原、被告双方都具有一定的价值，甚至是企业安身立命的根本。证据保全肯定有利于原告诉讼请求得到支持。但证据保全往往是查封被告的研发设备、产品或场地，会对被告的技术研发、产品试验调试或产品的上市产生巨大的影响。保全错误可能会对被告造成巨大的经济损失。所以是否同意证据保全，如何实施证据保全，是人民法院在做出保全裁定前必须审慎地进行利益平衡的考量。遵循利益衡量的比例原则，对商业秘密进行合理的保护。

1、要求原告明确主张商业秘密的具体内容和具体的范围，即秘点要明确，并要固定证据。

首先，原告起诉时提供的商业秘密是原告的权利基础。我国目前实行立案登记制，立案标准较低。这就导致一些原告在起诉时比较随意笼统地表述自己主张的商业秘密，如将商业秘密表述为“客户名单”、某某产品的“生产方法”或“产品配方”或者表述为某某工艺、某某产品等等，显然这种商业秘密范围过大，不能构成法律意义上的商业秘密，法律也无法进行保护。只有符合《反不正当竞争法》规定的商业信息才能被确认为受保护的客体，所以必须要求原告明确主张商业秘密的具体内容并对该内容予以固定。并划分出其主张的商业秘密与公知信息的界限。

其次，这样可以审查原告是否具有商业秘密,根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条之规定“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及…的事实负举证责任。”的规定，申请人申请证据保全时必须要明确所主张商业秘密的秘点，这也是进行同一性比对的基础。对于原告不能提供具体商业秘密信息内容的,或者提供的信息内容明显不符合商业秘密构成要件的,申请将不予支持;同时这样也有利于限定所需保全被告的证据范围，避免在案件审理中原告随时对其主张的商业秘密内容进行变更或者修改。

2、要求原告提供被告实施侵权的初步证据，证明侵权事实已经或者有可能发生。

一般来说，原告要取得被告直接侵权的证据比较难，因为商业秘密不像专利等可以直接体现在公开销售的产品上，其更多地体现在产品的形成或销售过程中，这是发生在企业经营内部的行为。但并不能因此就降低或免除原告的举证要求，毕竟法律没有规定商业秘密案件适用举证责任倒置规则。那么就要求原告提供的证据能使法官相信侵权事实已经或有可能发生。如果原告提供的是被告侵权的直接证据，如在技术秘密侵权案件中，原告提供了被告的生产技术或产品配方，说明了证据来源，且表面审查与原告主张的商业秘密一致，则应当认为原告提供了侵权的初步证据；如果原告提供的是被告侵权的间接证据，那么，间接证据之间应当相互印证，单一的间接证据不足以使法官相信侵权事实已经或可能发生。如原告主张其商业秘密为产品的生产方法，但原告仅提供了被告生产的与原告相同的产品，这不足以说明被告已经或可能侵权，若无其他证据予以佐证，就不应准许其证据保全申请。

3、商业秘密侵权证据保全范围应当与诉请相一致即要具有同一性，判断难点主要如下

人民法院在审查了原告是否秘点明确及被告实施侵权行为的初步证据后，还要审查原告申请所要保全被告的证据范围，即要审查“证据保全的范围”。实践中，原告往往将证据保全作为法院替原告取证的有利手段，而将其能够想到的事项都在保全申请中列出。例如笔者经历的一个案件中，原告申请保全的证据范围时这样陈述：“保全的对象包括但不限于笔记本电脑、服务器数据、技术资料…”如果法院不审查保全事项与原告权利及诉请的对应关系，将导致保全针对性不强，甚至导致被告对法院的保全行为提出质疑，与法院产生对立情绪。在该点上，我们把握的原则是：保全范围不能超越原告自己所主张的商业秘密，不能超越原告的诉请；申请人所主张的商业秘密是否和被控侵权信息“相同”或“实质性相同”。对于不符合条件的申请应不予保全。

4、要求原告提供与保全措施可能给被告造成损失相对应的财产担保

根据民事诉讼证据规则规定，当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。因商业秘密案件中一般被保全资料系影响被告生产经营的重要资料，保全行为会对被告的经营活动造成一定的影响，故对这类案件的证据保全申请，人民法院应要求原告提供现金担保或其他财产抵押担保。笔者认为担保额应由合议庭根据原告提供的证据及保全可能给被告造成的影响酌定，应与可能给被告造成损失额相当，或者以原告起诉时的诉讼标的额为标准要求原告提供担保。

5、保全程序要合法，人民法院在证据保全过程中要采取保密措施，切实保障被保全人商业秘密不被泄露。要做到保全过程合法、适度、合理:

1）参与证据保全人员的必要性要进行审查。人民法院实施证据保全时，可以要求当事人或者其诉讼代理人到场，并告知被申请人应当自觉履行已经发生法律效力的民事裁定，对涉及专业性技术性较强的证据进行保全的，法院可根据需要聘请相关领域的技术专家参与保全的实施。参与保全过程的人员应签署保密承诺书。这样能杜绝非审理或必要的诉讼参与人接触到被告的商业秘密，降低被告的商业秘密被泄露的风险。

2）对被告正在使用的机器设备或者其他生产资料进行保全的，一般不应采取扣押、查封的保全措施。可以对争议部位采取拍照、录像、现场勘验等方法固定相关内容,或者在不影响机器设备正常运行的情况下，对争议部位进行查封。对计算机软件进行保全的,可以要求原告提供存储介质，在保全前需对存储介质格式化，并记明笔录。对于需要拷贝的商业秘密，要严格按照申请人明确的秘点的范围进行复制，证据保全的范围不能超越原告所主张的商业秘密范围，这样才能在保障申请人利益的同时要切实保障被告的合法利益。

3）保全的资料应先由法院封存, 即对于保全到的资料，一般先不交换给原告。直到质证阶段才进行开示并质证。以平衡双方当事人的合法权益，并避免原告提前根据保全资料调整自己的所谓秘密内容。

总之，商业秘密作为企业重要的无形资产，与其他知识产权一样，是企业在市场竞争中的秘密武器。尤其商业秘密一旦公开披露，是不可能恢复到不为公众所知悉的状态。无论对原告还是被告都是巨大损失和致命的打击。证据保全对于有效及时地保障商业秘密持有人的权益起到重要作用，但同时，适用不当也会导致滥用诉讼权利，损害被告的利益。作为一项制度，商业秘密案件在适用证据保全程序中面临许多有待明确和完善的问题。商业秘密案件的特殊性存在着与专利、商标、著作权等其他知识产权案件不同的考量因素，包括法官和律师，尤其知识产权律师，都应对在商业秘密案件证据保全中，如何既能保障案件顺利进行又能平衡原被告双方的诉讼权利和利益，作出深度的探索和研究。