虚拟货币行业涉非法集资风险认识之十大误区（中）
作者：曾峥 李啟珍 陈伊韬 2022-09-13（接上篇）误区五、未违反前置行政法规的虚拟货币涉案行为可以直接排除非法集资犯罪中的“非法性”。
我国非法集资犯罪中的“非法性”认定采用二元标准，即“未经有关部门依法许可”（非法吸收，形式认定）或者“借用合法经营的形式吸收资金”（变相吸收实质认定），满足其一即可定性。后者是前者的延伸，弹性和模糊空间很大，此次《修改司法解释的决定》中新增的网络借贷、投资入股、虚拟币交易都可以纳入到该范畴中。 形式层面，虚拟货币业务的非法性也完全可以满足。“未经有关部门许可”中的有关部门，根据国务院发布的《防范和处置非法集资条例》，是指中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门。根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，认定非法性应当以国家金融管理法律法规作为依据，国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。 实质层面，2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《2014解释》）中规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”由此可见，非法集资案件中的行政前置程序的必要性进一步松动，目前我国尚未认可虚拟币的法币地位，更未将其列为许可的合法集资方式。在面对如虚拟币等所谓的“新型”、“重大疑难”型案件时，完全可以以此为据，越过形式上的非法性直接定性为非法集资活动。
误区六、不采用公开宣传的方式，而是在内部成员或私下传播的，或者是单位吸收资金不超过150人，就不属于非法集资行为。
通常而言，带有公开宣传目的且个人投资者人数达到150人的即属于吸收公众资金。《非法集资案件司法解释》第一条也明确，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，该条规定用于排除向特定对象吸收资金的入罪必要。 然而，在实践中经常出现有经营者通过办理会员的方式先把投资者吸纳为单位内部成员，给一个投资总监、投资经理或者业务员之类的职位头衔，然后再购买产品。且这些投资者所吸纳的，也多半是其亲朋好友，通过相互之间单线联系的方式发展成员。经营者希望以此规避公开宣传，向不特定对象吸收资金的法律红线。 针对上述情形，许多裁判文书中会出现法院认定犯罪分子通过“口口相传”的形式进行传播。“口口相传”即指通过亲朋好友以及相关集资参与人，用明示、暗示方式示意其将信息传播给社会上不特定的人员，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，从而达到集资的目的。 《2014解释》第三条中规定：下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。 因此，即使在形式上系内部私下“口口相传”的，也可能因为实质被定性为公开宣传。除非吸收资金对象必须自始至终均为特定群体，而不能由公众转化。 另外，针对吸收人数的认定，《非法集资案件司法解释》此次修改之后不再区分自然人和单位处罚标准，统一合并为非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的进入追诉标准。这里的150人，参照刑事问题本身重实质轻形式的穿透认定方式，以企业的形式参与出资的，也需要穿透核查企业内的合格投资者要求并合并计算投资者人数。因此，不论主体形式如何，所有参与个人投资者合计超过150人的就可以满足条件。 实践中，大部分虚拟货币项目，在发行货币阶段都还缺少可以实际落地的具体应用场景，主要依靠概念宣传拉取投资，以保证项目的可持续运营。同时，虚拟货币背后的区块链想要实现去中心化的分布式节点记录功能的话，从机制上就需要参与人数越多越好，以保障安全性，被认定为“向社会公开宣传吸收资金”的风险性极高。
误区七、以纯虚拟币作为投资回报，并不返还法币收益的，可以排除利诱性。
非法集资的利诱性主要体现为承诺保本保息及能够获取给付回报。从司法实践来看，目前涉嫌非吸或者传销的空气币案件中，由于其涉及的虚拟货币往往系涉案人员自行发行或变相发行，并不存在实际价值，所以在募集人员和资金时通常会直白甚至夸大宣传投资能够获得的静态收益（即币价升值收益，若是投资矿机进行挖矿的，还会有挖币产出收益）和动态收益（发展其他成员投资的收益，若存在层级链条关系，还会有级差分成等），以吸引用户入金。 在静态收益方面，由于挖币产出是能够通过客户投资额及货币历史数据推算的，在有资金不断进入的上升期，有些涉案人员可能通过私建资金池的方式，利用兑付错配的时间差进行“借新还旧”式的运营；在动态收益方面，组织者或者经营者在发展人员后要求被发展人员交纳的“会员费”等人头费用，或者通过认购无实际价值的道具商品变相交纳费用所获取的抽成，也可以表现为一定额度的算力奖励等。 虚拟货币项目中，虚拟货币奖励或者能够与挖币产出挂钩的算力奖励，就其实质而言，也属于回报承诺，与法币收益性质相同。但从司法实践案例来看，参考有的私募基金涉嫌非吸的已决判例——即便管理人已经通过基金业协会登记，存在底层资产，且私募基金投资合同文本中也包含有投资风险揭示书等提示内容，但是，如果有证据证实该私募基金的某些环节尤其是销售环节突破了“合法性”的框架而被认定具备非吸要求的“非法性”，其相关合同中的保底条款、回购条款，或者承诺高额回报的，即很可能被认定为是利诱性的体现。更何况，有些区块链上的智能合约项目确实存在着未来能够实际落地的应用场景，且该货币的推出只是为了实现场景的特定功能，而虚拟货币本身就非常适合作为流通兑换的通证资产，若发行方在募资阶段承诺回收或者放出市场流通途径的，这种类产品众筹的形式被认定为非法集资不在话下。 综上，通过虚拟货币项目进行集资的，在目前的监管环境下已经能够满足非法性、公开性、社会性要素，而利诱性作为法律红线，则很大程度上会制约虚拟货币项目的发展模式。以此为鉴，虚拟货币行业涉及到类金融化产品的融资过程的，如此前的ICO、IFO、IEO、IMO等融资方式，涉及非法集资的风险相对较高。而目前比较火热的NFT数字通证、GameFi链游等新兴赛道，正常交易NFT艺术品、游戏道具等虚拟资产的，涉非法集资类的风险相对较低（当然可能存在知识产权或者网络赌博相关的法律问题，这个问题将在将来的文章中展开）。然而，若将其作为募资平台吸引资金，并通过设置规则变相进行类资产证券化的拆分，则同样可以适用非法集资的监管逻辑。
相关法律法规： 《中华人民共和国刑法（2020修正）》 《中华人民共和国刑事诉讼法（2018）》 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（2014）》 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（2019）》 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》 《防范和处置非法集资条例》 《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020修正） 《公安机关涉案财物若干管理规定》 相关政策文件： 《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017） 《防范以“虚拟货币”名义进行非法集资的风险》（2018） 《常抓不懈，持续防范ICO和虚拟货币交易风险》（2018） 《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（2021）
