美国时间2020年11月12日，美国总统签署了一份行政命令，以禁止美国主体投资中国涉军企业（Communist Chinese military company）。（以下简称“投资禁令”或“行政命令”）[1]

根据该行政命令所述，美国总统声称，其发现中国正越来越多地利用美国资本，以开发现代化的军事、情报和其他安全设备。同时，其声称中国军事、情报和其他安全设施发展的关键是中国庞大的民营经济，并且通过军民融合的国家战略，中国民营公司支持着中国的军事和情报活动。这些表面上是民营、私营公司通过向在美国国内和国外公开交易所交易的美国投资者出售证券、游说美国指数提供者和基金将这些证券纳入市场发行，并采取其他行动，以确保获得美国资本，从而筹集资金。通过这种方式，中国利用美国投资者资助其军事的发展和现代化。[2]

此外，根据2个多月前，2020年8月28日美国防部的公布文件，美国防部意在决心突出和反对中国军民融合发展战略，且其认为，中国军民融合发展战略让中国军队能够获得先进技术和专业知识，以支持中国军队的现代化目标及其表面上是民间实体的研究项目。[3]

可见，本次特朗普政府的行政命令意在切断中国涉军企业在公开市场从美国主体（U.S. persons，包括自然人或实体）的融资。

(一) 被禁止的交易

根据该投资禁令的第一节规定如下：

(a) 禁止下列活动：

(i) 美国东部时间2021年1月11日上午9:30起，任何美国主体（U.S. persons）进行的、本命令第4条(a)(i)项定义的任何中国涉军企业的公开交易证券、该等证券的衍生品或旨在为该等证券提供投资的任何证券的任何交易；和

(ii) 自任何实体根据本行政命令第(4)(a)(ii)或(iii)项被认定为中国涉军企业之日起第60日当天的美国东部时间的上午9:30起，任何美国主体进行的、该被认定为中国涉军企业的公开交易证券、该等证券的衍生品或旨在为该等证券提供投资的任何证券的任何交易。

(b) 尽管有本条第一款(a)(i)项的规定，仅限于剥离全部或部分的目的，对于任何美国主体截止至美国东部时间2021年1月11日上午9:30时持有的、本行政命令第4条(a)(i)项定义的中国涉军企业的证券，在2021年11月11日东部时间晚上11:59或之前进行的有偿购买或出售行为是允许的。

(c) 尽管有本条第(a)(ii)项的规定，仅限于剥离全部或部分的目的，对于任何美国主体截止至该决定之日起60日内持有的第(4)(a)(ii)或(iii)项被确定为中国涉军企业的证券，在作出决定之日365天内或之前进行的有偿购买或出售行为是允许的

(d) 除法规或根据本行政命令颁发的规章、命令、指令或许可规定的范围外，本条(a)项中的禁止仍然适用，即使在本行政命令发布之日前签订了任何合同或授予了任何许可。

根据该投资禁令的第二节的规定，美国主体或在美国境内规避或逃避、以规避或逃避为目的、导致违反或试图违反本行政命令中规定的禁令的任何交易均被禁止。且，任何串谋违反本行政命令所述任何禁令的行为均被禁止。”

综上，由此可见，除上述(b)和(c)规定外，对于已被美方列入中国涉军企业清单的中国企业而言，自美国东部时间2021年1月11日上午9:30起，任何美国主体将被禁止向该等中国企业进行公开证券（含衍生品及为该等证券提供投资）的任何交易。对于那些尚未被美方认定为中国涉军企业的中国企业，若一旦被美方认定为中国涉军企业，则自被认定之日起满60日当天的美国东部时间上午9:30起也将受到被投资禁令的影响。

此外，上述(b)与(c)规定也允许了美国主体可以在特定限制情况下买卖其所持有的那些被列入中国涉军企业清单的中国企业的证券。该特定限制情况包括了“买卖时间的限制”及“买卖目的的限制”。

另外，该投资禁令明确禁止了“规避”、“逃避”、“试图违反”、“串谋违反”的行为。由此可见，本投资禁令的遵守与执行遵从的是“实质重于形式”。

该投资禁令中对“中国涉军企业”的定义为：

(i) 任何截至本行政命令发布之日，根据经公法第106-398章第1233条和公法第108-375章第1222条修订的、公法第105-261章第1237条，被国防部长列为在美国或其任何领土或属地内、直接或间接经营的中国涉军企业清单的任何实体，直至国防部长将此实体移除出此清单。

(ii) 国防部长与财政部长协商后认定为在美国或其任何领土或属地内、直接或间接经营的中国涉军企业的任何实体，并根据经公法第106-398章第1233条和公法第108-375章第1222条修订的公法第105-261章第1237条列入清单，直至国防部长将此实体移除出此清单；或

(iii) 任何被财政部长公开列为符合公法第105-261章第1237条标准的实体，或公开列为已被确定为中国涉军企业的实体的子公司，直至财政部长确定此实体不再符合该标准并将其从该清单中移除。

上述规定中多次提及的公法第105-261章第1237条即此前美国国防部于2020年6月和8月发布的“中国涉军企业清单”的法律依据。[4]

就在3个月之前，2020年8月28日，美国防部根据经修订的《1999财政年度国防授权法》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）第1237条法定要求，将在美国直接或间接经营的11家中国企业列入了“中国涉军企业”（Communist Chinese military company）的清单。[5]

早在2020年6月12日，美国防部已首次将20家中国企业列入了该份“中国涉军企业”清单。[6]

因此，截至至今，已有31家中国企业被列入了该份清单，主要包括央企，还包括了大型民企，其中这些中国企业中有些已被美国商务部工业安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce或BIS。以下简称“BIS”）列入了实体清单。

具体可见锦天城之前发文《解析美国防部于2020年8月28日最新将11家中国企业列入“涉军企业”清单的决定，以及如何应对？》[7]。并且，当时我们该文章中已预测，被列企业的涉美交易将可能进一步被美方政府关注，并可能面临来自美方政府的调查。而本次新发布的对涉军企业的投资禁令可以看作是此前中国涉军清单基础上的进一步监管手段。

(二) 本投资禁令中禁止交易的“证券”是什么？

根据投资禁令的规定，其禁止交易的“证券”：包括经15 U.S.C.78c(a)(10)修订的、《1934年证券交易法》第73-291号公法第3(a)(10)节中“证券”的定义，但是，现金或到期日自发行日之日起不超过9个月的任何票据、汇票或银行承兑（不包括宽限期或到期日同样受限的任何续期）也可以为本命令之目的作为证券。

(三) 应当要遵守投资禁令的美国主体范围是？

根据投资禁令的规定，美国主体指任何美国公民、永久居民的外国人、根据美国法律或美国境内任何司法管辖区组建的实体（包括外国分支机构foreign branches），或在美国境内的任何人。

可见，此处美国主体范围较为广泛，不仅限于国籍的范围，还包括地理位于美国的任何人，依据美国法律成立的实体。且此处的人包括了自然人或实体。

本次投资禁令与共和党参议员卢比奥（Marco Rubio）于2020年10月提出的一项法案[8]遥相呼应，该法案试图阻止已被美国政府认定为中国涉军企业的中国企业进入美国资本市场。国会中国鹰派高层卢比奥亦曾经表示“特朗普政府今天的行动是保护我们的市场和投资者的一个可喜的开端。”[9]

该投资禁令也是美国政府第一次针对美国私人投资者与中国间的金融纽带。根据纽约时报的报道，RWR咨询集团总裁、由国会成立的美中经济与安全评估委员会前主席罗杰· W·罗宾逊（Roger W. Robinson Jr.）表示，此举是“历史性首次”对资本市场进行处罚。彼得森国际经济研究所的研究员马丁·乔尔赞帕（Martin Chorzempa）表示，这一命令是迈向金融脱钩的第一步并“真正拥有利齿”。 然而，他认为这将“对中国为其军事和情报现代化提供资金的能力基本上没有任何影响”，因为中国在这些方面并不依赖美国的资本市场。[10]

也有声音担心这是特朗普无法连任的情况下进行的最后动作。纽约时报报道，独立顾问联盟（Independent Advisor Alliance）的首席投资官克里斯·扎卡雷利（Chris Zaccarelli）表示：“市场可能担心，特朗普总统在其总统任期的最后两个月内会加剧与中国和伊朗的紧张关系。”[11]康奈尔大学贸易政策教授埃斯瓦尔·普拉萨德（Eswar S. Prasad）表示，此举为特朗普政府对华贸易和经济战“开辟了一条新阵线”，在当选总统拜登准备就职时加剧了经济紧张局势，“即使在大势已去的时候，特朗普政府也无意放松对华经济敌对行动”普拉萨德表示。[12]

从该投资禁令中可以看出，投资禁令禁止的是美国主体对于中国涉军企业在公开市场上的发行的证券、衍生品的交易行为（Transaction），但该禁令是否完全禁止美国主体持有中国涉军企业的证券的持有行为，目前仅从该投资禁令字面含义来看尚无法明确。

但可以预测，本投资禁令将会对中国企业有如下包括但不限于的辐射影响：

1. 对于已被美方列入中国涉军企业的中国企业、或者含有涉军业务的中国企业，若其存在任何公开市场上募资行为，则可能面临美方资本的撤资、无法进一步获取美方资本。

2. 若以后中国企业，尤其是大型中国企业，接受来自含美方资本的公开证券融资前，可能会面临美方资本对于是否涉军情况的尽职调查。届时，中国企业也将会面临是否能够对外提供企业内部信息资料的问题。

3. 由于该行政禁令对于应遵守的“美国主体”定义广泛，因此，在评估哪些资本属于美方资本时，尤其是要考虑资金是否来自：任何美国公民、永久居民的外国人、根据美国法律或美国境内任何司法管辖区组建的实体（包括外国分支机构foreign branches），或在美国境内的任何人（自然人或实体）。

综上，在目前形势下，我们建议企业配置合适的予以应对的内外战略人员，及时做好相应有针对性的风险管理及应对预案。