庚子伊始，中华大地被突如其来的新型冠状病毒肺炎侵扰，这股来势凶猛的疫情迫使拥有1000多万人口的武汉市于2020年1月23日宣布封城，其后为了应对疫情，国务院办公厅发布2020年春节假期延长至2月2日，接着全国各地陆续采取了封城等严防严控疫情的措施。在2020年春节前后的近20天时间里，新冠疫情打乱了国人春节假期的安排，进而严重影响了假期之后正常的复工计划以及各种工作安排。

对于基金投资和并购重组领域，无论是监管部门的行业管理，还是投资机构内部关系的处理，以及投资机构与被投资企业的各种合同安排，在这次疫情的冲击下，均出现了不同程度的影响、甚至可能导致各类违约或违规情况的出现。

面对这一问题，从法律视角而言，情势变更与不可抗力是解决诸多难题的金钥匙。本文将针对情势变更与不可抗力这两个法律规则的具体含义、如何适用、以及在基金投资与并购重组领域的具体价值进行阐述与分析，以期帮助各类投资机构和企业更好地应对这次疫情给基金投资和并购重组活动所带来的诸多难题。

（一）什么是情势变更？什么是不可抗力？

1、法律法规与司法解释

（1）情势变更

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26对情势变更规则作出了明确规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

可见，情势变更是指合同成立以后发生了订立合同时无法预见的特定情形，虽然合同可以继续履行，但是继续履行对一方当事人显失公平或者无法实现合同目的，因而当事人有权请求法院对合同进行变更或解除，法院将依据公平原则予以裁断。

（2）不可抗力

《民法通则》和《合同法》等法律法规对不可抗力进行了规定。根据《民法通则》第153条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据《合同法》第117条和118条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

为此，不可抗力是指合同成立以后发生了订立合同时无法预见的特殊情形，致使合同无法履行，当事人可以根据不可抗力的影响，主张部分或者全部免除责任。

2、规范性文件与会议发言

根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已于2013年4月8日失效，但由于本次疫情与非典时期高度相像，为此具有较强借鉴意义）第3条规定:“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”同时，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”

为此，关于疫情期间是否能够适用情势变更或者不可抗力规则，我们认为，应当根据疫情对合同履行的影响而做出不同处理：

（1）情势变更：如果受疫情影响，继续履行合同对一方当事人的权益有重大影响导致明显不公平，则可以根据具体情况，向法院申请适用情势变更规则，按照公平原则处理，酌情减免相应的责任。

（2）不可抗力：如果因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施，或者由于疫情的影响，直接导致合同不能履行，则应当按照不可抗力情形处理。

2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟的发言也证实了合同不能履行属于不可抗力的重要表现形式，其表示，在当前我国发生新冠肺炎疫情的情况下，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

（二）情势变更与不可抗力的具体适用

值得注意的是，无论是不可抗力还是情势变更都属于合同履行过程中的例外情形，在合同能够继续履行的情况下，合同各方仍应以积极履约为原则。虽然当前疫情对合同履行产生了较大影响，但是不能一刀切地认为都符合不可抗力或情势变更情形。须知，在本次疫情过程中，很多合同履行的变化，例如当事人自身为配合和响应政府部门的防控措施或应对本次疫情市场变化而采取的行为，并非一律属于不可抗力或情势变更情形，相反需要具体分析个案情况。

为此，我们建议，在需要对合同履行作出变更的情况下，当事人应先行协商，努力达成一致。如果无法协商一致，则应当具体问题具体分析，根据实际情况判断是否属于不可抗力或者情势变更情形。

由于不可抗力和情势变更均是“无法预见”和“不能避免”，并且均可以作为解除合同的理由或依据。为了帮助读者更好地进行判断，我们总结了两者之间的差异，具体如下：

综上所述，虽然本次疫情本身原则上属于不可抗力，但很多合同义务的履行并不受到本次疫情的直接影响，可能更适合主张适用情势变更，甚至既不属于不可抗力也不属于情势变更情形。对此，我们建议应当结合合同的签订时点、疫情发生的时间、合同约定的期限、疫情对合同当事人履行义务的影响程度、当事人能够提供的证明材料等进行综合判断。

针对当前基金投资与并购重组活动遇到的诸多难题，我们根据法律关系的不同，从以下三个方面进行分析。

（一）关于协会监管：基金与行业监管的问题

中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）等相关监管机构对私募基金管理人和私募基金的登记备案、信息披露等工作，规定了一定的时限要求。考虑到疫情的影响，基金业协会于2020年2月3日发布了《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》，延长了相关时限要求，并对基金业协会的工作安排作出了一些调整：

1、针对参与抗击疫情所需的医药卫生类的私募股权基金、创业投资基金及证券期货经营机构募集资金主要用于疫情防控以及疫情较重地区金融机构和企业发行的资产支持证券产品，基金业协会提供基金产品备案申请绿色通道服务。

2、新登记及已登记但尚未备案首支产品的私募基金管理人，首支私募基金产品备案时限由原来的6个月延长至12个月。

3、私募基金管理人及其管理私募基金的各类信息报送更新时限的延长，具体为：私募基金管理人2019年经审计年度财务报告填报截止日期延长至2020年6月30日，私募基金2019年第四季度信息更新报送填报截止日期延长至2020年3月31日，私募证券投资基金2019年第四季度信息披露备份季报填报截止日期延长至2020年3月31日，私募证券投资基金2019年信息披露备份年报填报截止日期延长至2020年6月30日，管理规模在5000万元及以上的私募证券投资基金2020年1月信息披露备份月报填报截止时间延长至2020年2月29日。

4、私募基金信息披露备份系统投资者定向披露功能于2020年2月14日正式上线，私募基金投资者可使用在私募基金管理人处留存的电子邮箱中获取的相关账号登陆协会私募基金信息披露备份系统（http://pfid.amac.org.cn）查询其投资的私募基金持续信息披露情况。

5、自2020年2月1日起，基金业协会暂停北京市西城区月坛大厦A座25层私募基金相关业务现场咨询工作，私募基金业务咨询热线400-017-8200暂停提供服务，恢复时间另行通知。

私募基金管理人应实时关注协会的各类通知和信息，适时调整和安排自身的工作计划和内容，从而在抗击疫情和满足协会自律监管要求之间做到有效的平衡。

（二）关于投资人违约：基金管理人与投资人的关系

根据基金业协会等相关监管机构的要求，基金合同中应当明确约定基金投资人的实缴期限。如果约定的前述日期在疫情发生期间或紧随其后，则疫情的发生可能对基金投资人的实缴能力产生影响，从而导致其到期无法履行实缴义务。

此外，基金合同通常约定了基金管理人披露基金审计报告等事项的期限。而疫情之下，会计师事务所可能无法及时出具审计报告，从而导致基金管理人无法在约定的期限向投资人披露审计报告。

针对上述情况，管理人应当按照勤勉尽责的要求，及时发现和梳理疫情可能造成的影响，并提前与投资人进行充分沟通，必要时可协商一致对相关日期进行调整。如无法协商一致，再具体分析是否属于情势变更或者不可抗力情形。

（三）关于投资违约：投资主体与被投资企业的关系

一般情况下，投资协议都会明确约定支付投资款、办理工商登记、交接营业执照和公司印章的具体期限，以及有时会要求先对被投资企业进行尽职调查，以尽职调查结果作为投资前提等。而疫情期间，合同当事人可能无法进行投资所需的尽职调查工作，或无法在约定的日期内完成相关工商登记手续等约定事项。

此外，在实务操作中，投资协议中经常会设置“对赌”条款，例如设定业绩对赌目标，如果被投企业未能达标的，原股东需要进行补偿或者溢价回购股权。本次疫情对各行各业（尤其是旅游和餐饮等行业）造成了较大冲击，如果被投资企业未能达标，则企业可能会以不可抗力或情势变更为由进行抗辩。

针对上述情况，当事人应当及时分析疫情对合同履行所造成的影响，并在此基础之上协商变更。如协商不成的，应当综合分析是否符合情势变更或不可抗力情形，并进行相应的处理。

为了更好地帮助读者进行判断，我们以下列举两个典型案例：

典型案例一

共青城磐晖投资管理合伙企业（有限合伙）与白莉惠等合同纠纷一案（（2018）京民初122号），被告提出，其出现暂时性的流动资金短缺且未提前回购的行为系财政部财经政策调整、资管新规出台、中美贸易摩擦、国内A股系统性震荡等政策调整因素造成的，属于不可抗力情形，在被告已经发出通知要求中止履行的情况下，不应视为违约。法院认为，财经政策的调整、资管新规出台、中美贸易摩擦、国内A股系统性震荡等因素应属于商业风险，可能会造成被告流动资金短缺，因而不能正常履行合同，但这些因素并不符合不可抗力的情形，因此，法院对此答辩意见不予采纳。

典型案例二

大同华盛昌泰投资管理有限公司、黄某与珠海晋鲁股权投资有限公司、丁某等合同纠纷一案（案号为（2019）晋民终65号），各方当事人约定，如果科泰公司未能达到经营业绩和实现上市的目标，则上诉人应承担业绩补偿或回购义务。2015年、2016年科泰公司未能达到预期业绩，上诉人提出，2015年正遭遇国家全面启动军事改革的环境，军事改革造成具体装备型号的研制、生产、采购未能如期按计划进行，进度大幅度延后或暂停，军事改革属于不可预见且不可克服的情况，符合不可抗力情形。法院认为，军事改革从2014年即开始，双方签署协议时，军事改革是已经发生，并非不可预测，且上诉人2016年2月提供了财务报告以及2017年5月签订《协议书》时均未提到不可抗力事件，因此上诉人现以不可抗力为由认为合同根本无法实现而要求解除，法院不予支持。

1、事前写明细节

在本文第一部分的“情势变更与不可抗力的具体适用”中，我们提到，情势变更需由当事人向法院请求，法院根据公平原则和案件情况进行判断确定。而不可抗力，无需司法介入，可由一方当事人向另一方主张。据此，为避免争议，我们建议，应在合同文本中对不可抗力条款进行较为全面的设计，包括不可抗力事件发生后通知对方的期限、出具的证明文件及证明机构、相关法律后果等。

例如：“由于不可抗力的原因，而不能履行合同或者迟延履行合同的一方可不负有违约责任，但应立即以电传或传真通知对方，并在30日内以航空挂号信向对方提供中国国际贸易促进委员会出具的证明书。”

如果合同中并未约定不可抗力条款，由于不可抗力是法定免责事由，为此，在合同适用中国法律的情况下，也可以直接依据不可抗力规则主张免除或减轻责任。在此情况下，由于各方没有明确不可抗力情形下的通知日期和证明文件，那么主张不可抗力的一方应当根据实际情况，以“合理”为标准进行判断确定。

2、事中积极适用

由于疫情影响，主张不可抗力的一方应当及时通知对方，并提供相关证明。对于不可抗力证明的出具机关和出具方式，法律法规并未明确规定。我们建议，主张不可抗力的一方可以根据合同的性质和类型判断提供何种证明。

（1）国际贸易合同

在实务操作中，中国国际贸易促进委员会（“中国贸促会”）商事认证中心出具的不可抗力事实性证明已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在境外具有较强的执行力。2020年1月30日，中国贸促会官方微信号发布通知，根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国贸促会可以出具不可抗力证明。受疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，相关企业可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

值得注意的是，由于并非所有国家和地区政府等都认可中国贸促会出具的不可抗力证明，如果不可抗力条款中并未明确约定不可抗力的证明应由中国贸促会出具，则前述证明并非一定会被合同各方接受。

（2）其他合同

从权威性的角度考虑，不可抗力证明应当由负责具体管理此类事件的政府部门或具有学术权威的部门来出具，或者相互关联的部门联合出具。例如，洪水爆发，可以由河道管理部门出具，罢工行为可以由具有管辖权的公安机关出具，大范围流行性疾病可以由卫生管理部门会同在这一疾病流行中采取禁令的政府部门联合出具。然而，在实务操作中，由前述部门提供证明可能存在较大难度，为此，我们建议，如果合同没有明确约定出具证明的机关和方式，主张不可抗力的一方可以提供能够证明发生本次疫情的材料（例如相关新闻报道），以及证明本次疫情与合同无法履行存在因果关系的材料，并与合同各方协商确认。后续签署合同之前，在不可抗力条款中约定出具证明机关和方式的时候，也应充分考虑出具证明的难度、可行性以及认可度进行约定。

3、需特别关注法律适用与管辖权条款

如前述分析，不可抗力为法定免责事由，但这并非意味着即使合同没有约定不可抗力条款，当事人也可以无条件直接依据不可抗力规则主张免除或减轻责任。在此我们提醒读者注意，当事人应当首先关注该合同的法律适用。如果合同选择适用中国实体法律，则当事人可以主张适用中国实体法律下的不可抗力规则。但是，如果合同选择适用其他国家实体法律，则需要根据该国法律的具体规定进行判断。

此外，无论是主张不可抗力还是情势变更，当事人都需要提供相应的证据材料。如果当事人向对方提供的不可抗力证明材料不被认可或者存在争议，则需要向法院提起诉讼，由法院认定该证明材料。同时，如果当事人申请适用情势变更，也需要向法院提起请求。为此，我们建议，在签署合同之前，除了关注法律适用，合同各方也应当对争议解决中的管辖权条款进行特别关注。对于一旦出现不可抗力或情势变更，将会导致合同履行受到重大影响的合同类型，尽可能于管辖权条款中约定在导致不可抗力或情势变更等重大情况的事件发生地进行法院诉讼或仲裁，从而避免后期举证困难以及其他争议解决难题。