后疫情时代，短视频自媒体、直播带货等网红经济逆势上扬。2022年1月17日，国家统计局局长丁喆表示目前我国灵活就业人员已经达到2亿人左右，在平台上从事主播及相关从业人员160多万人，比上年增加近3倍。[1]不受限于建立在工商业制度和现代企业制度基础上的传统劳动模式，借鉴原有文娱产业的明星工作室模式，通过个人或工作室开展的灵活创业、就业蓬勃发展。

然而，相对于传统行业较完善的合规体系，网红经济的高速增长掩盖了质量良莠不齐，重个人自律而轻规范管理的隐忧。在此之前已不乏有艺人工作室受到舞弊问题困扰的新闻报道：2018年王宝强经纪人宋喆因职务侵占罪获刑六年[2]，2019年王一博经纪人也涉嫌舞弊问题受到警方调查[3]。而现阶段，大量活跃于一线的小型网红艺人工作室，多以劳务派遣或劳务雇佣的形式组建员工团队，存在职责岗位不明、人事财务混乱，人员结构不稳定等问题，对舞弊行为以及贿赂类职务犯罪的抗风险能力较差，从而经常出现涉案人员被发现舞弊后离职逃避追究责任的情况。下面我们从工作室的法律性质、其员工舞弊行为可能适用的刑事罪名等方面对该问题加以分析：

首先要明确的是，“工作室”一词本身并非法律概念。通常工作室多为网红演艺事业所服务的个人团队，并没有固定的组织形式。很多时候，工作室只是隶属于企业的业务部门，无法以自身名义进行法律活动。而较为正式的系以“XX工作室”为名成立的企业等商事主体，并可以自行参与民事法律活动的。根据其组织架构的不同，常见的有个体工商户、个人独资企业或合伙企业三种形式。

（一）个体工商户

个体工商户是一种特殊的生产经营形式。根据《中华人民共和国民法典》第五十四条规定：自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户，个体工商户可以起字号。因此，个体工商户不具备法人资格，其实质还是自然人在参与商业活动。个体工商户注册门槛低，费用低，操作简单，且不需要固定的经营场所，灵活方便，适合流动经营。经营者需要对于经营过程中的债务承担无限连带责任。同时，个体工商户只需缴纳个人所得税，无需缴纳企业所得税，亦无需建立财务制度。

（二）个人独资企业

该渠道可能是最常见的工作室组织形式，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，个人独资企业是指在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业虽然也是由一个自然人发起设立，但它是个明确的经营实体，对外是以企业名义从事民事活动，其可经营范围也比个体工商户要宽泛的多，且投资者与经营者可以分离，委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，也不会像个体工商户受到要求雇工8人以下的人数限制。由于个人独资企业经营形式灵活，设立和注销程序简单，又有税收政策优惠，特别适合主要仰赖个人能力又无需太多组织规范的个体创意服务业。

（三）合伙企业

合伙企业是一种比较特殊的民事法律主体，通过《合伙企业法》进行调整，与个人独资企业相比较，合伙企业可以从众多的合伙人处筹集资本，使企业的筹资能力有所提高;同时能够让更多投资者发挥优势互补的作用。以合伙企业形式存设的“艺人工作室”，其合伙人一般都是自然人。比如，著名歌手组合“凤凰传奇”成立的上海花毅文化传媒合伙企业（有限合伙），张艺兴与黄磊、黄渤联合成立的大玩家文化发展（天津）合伙企业（有限合伙）等。

注意，以上三种组织形式都不具备法人资格，缴纳个人所得税而非企业所得税，加上其灵活简便，艺人及网红能够通过成立工作室以达到部分税务筹划的目的。但近年来随着范冰冰、薇娅等人偷税漏税的情况引发广泛关注，监管对其避税筹划的特点进行了调整，2021年09月国税局《加强文娱领域从业人员税收管理》中明确，对明星艺人、网络主播成立的个人工作室和企业，要辅导其依法依规建账建制，并采用查账征收方式申报纳税。

在2018年王宝强工作室宋喆一案中，宋利用担任该工作室经纪人的职务便利，采用虚报演出、广告代言等业务实际报价等手段，侵占工作室演出、广告代言等各项业务款共计人民币232.5万元，最终以职务侵占罪受到刑事追责。那么，该案例是否能够代表并沿用于其他工作室舞弊类犯罪案件呢？作为《刑法》第五章中规定的侵犯财产类犯罪，职务侵占罪将构成要件限定于将基于职务或者业务占有的单位财务据为己有的狭义侵占行为，以区分于同章节中所规定的侵占、盗窃、诈骗罪，由于客观行为需要具体分析，因此我们主要围绕不同罪名在行为主体上是否需要有与职务行为相关的特殊要求来分析。

（一）如工作室系个人独资企业、合伙企业的，可以适用职务侵占罪

根据《刑法》第271条的规定，职务侵占罪的行为主体必须为公司、企业或者其他单位的人员。我国“公司”、“企业”的组织形式多样，“其他单位”更是模棱两可。这里的单位，参照2008年最高院研究室《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》规定：对单位的解释应沿用1999年最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，即私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指的单位。也即独立法人资格是成为刑法意义上单位的关键。然而，2011年最高院研究室在《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》突破了这一标准：刑法第二百七十一条（职务侵占罪）第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。主要理由是：刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体，主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分；不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定的“单位”应当也包括独资企业。

因此根据这一规定，可以认为：

1、“其他单位”是被害单位，不能等同于作为犯罪主体的单位。作为被害单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松，因而范围相对广泛。从陆续发布的司法解释来看[4]，可以包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构。

2、“其他单位”不包括为进行违法犯罪活动而成立的组织。根据最高院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处”的司法精神，这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。

因此，个人独资企业内部的员工，利用职务上的便利，将本企业财物非法占为己有的，侵犯了个人独资企业这一“单位”的财产，属于刑法上的职务侵占行为。相应的，合伙企业的组织架构较个人独资企业更为严密，根据当然解释，自然可以适用职务侵占罪，在司法实践中也能够找到大量判例支持论证。

个人独资企业类型：

（2021）京0108刑初684号

吕某利用其担任被害单位北京东方于志远推拿医学技术中心紫竹桥店店长的职务便利，在向办卡客户收取充值费的过程中，采取私自截留的方式，侵占被害单位钱款共计人民币76000元，后用于个人使用。

法院认为，吕某身为个人独资企业的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。

合伙企业类型：

（2020）桂08刑终346号

梁某在任平南县大新镇鸿泰食品厂（合伙企业）销售主管期间，利用职务上的便利侵占该厂的资金150万元。案发后及庭审过程中，梁某已退还114万元。

法院认为梁某利用职务上的便利，将合伙企业款项150万元占为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。

（二）如工作室系个体工商户的，是否能够适用职务侵占罪尚有争议

严格来讲，个体工商户并不具备单位的组织性特点，所以一般认为个体工商户雇佣的工作人员均不能成为职务侵占罪的犯罪主体。从职务侵占罪的立法沿革来看，双重法益说认为，职务侵占罪系从贪污罪分化而出，本身也含有维护公司管理秩序稳定的诉求，而非单纯保护公司、企业或其他单位的财产所有权这一财产性法益。因此，如果行为人出于非法占有目的侵吞了个体工商户财产，且可以纳入刑法评价体系当中的，视其具体行为方式的不同，可能适用诈骗、盗窃、侵占等侵犯财产类犯罪。

1、诈骗罪

（2013）甬鄞刑初字第1097号

赵某作为宁波市鄞州区横溪贤庄调剂商行（个体工商户，下称贤庄调剂商行）员工，冒用徐某的签名出具借条1份，骗取贤庄调剂商行借款1万元，后赵某归还该笔借款利息2000元，实际得款8000元；同日，被告人赵某冒用王勇的签名出具借条1份，骗取贤庄调剂商行借款1万元；后被告人赵军归还该笔借款利息2000元，实际得款8000元。

法院认为：个体工商户不具备企业或单位的组织性特点，是实质的个人，在刑法意义上，其法律地位仅相当于自然人，不属于《刑法》第二百七十一条中规定的“其他单位”，所以，个体工商户所雇佣的工作人员，亦不能成为职务侵占罪的主体。涉案人员赵某以非法目的实施欺诈行为，使其所在的个体工商户产生错误认识并处分财产，应当以诈骗罪定罪处罚。

本案中的显著特征为，行为人主观上基于故意，且以骗取商行钱财为目的，向被害人出具的借条均是冒用他人名义，完全是虚假的，实际上真正的借款并不存在，并通过该行为使商行的所有人、管理人信以为真，产生错误认识，并基于此错误认识，误认为存在他人合法借款的事实而“自愿”将钱款交出，从而发生了财产性利益受损，因而符合了诈骗罪的构成要件。但如果本案中的行为人确实在主体上满足单位职工的身份要件，或者虽然自身是无身份者，却和有身份者进行了合谋共同犯罪，且在行骗过程中也利用了职务便利，其行为是可以通过职务侵占罪予以评价的。参照2006年最高院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”许多内外勾结型舞弊案件中，从形式上看，无身份者对于被害单位是通过虚构报价、虚增交易等蒙骗、欺诈的方式使其形成错误认识从而不法获取财物，但实质上其行为必须加功于有身份者方能完成犯罪，此时就不应定性为诈骗或合同诈骗行为，而应评价为职务侵占。

2、盗窃罪

（2015）丰刑初字第96号

张某系唐山市丰润区车站路百货大楼爱恋珠宝城西店（个体工商户执照）员工。2014年9月底至2014年11月11日，张某利用工作便利，分三次从该店内偷拿或偷换（以小换大）黄金首饰5件，经鉴定，该黄金首饰总价值35937元。

法院认为，张某利用职务之便，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。因被告人张某所在爱恋珠宝城西店系个体工商户，公诉机关指控其犯职务侵占罪不能成立。

盗窃罪的犯罪构成较为简单，但其量刑幅度却要比职务侵占罪高得多。以往对于盗窃和职务侵占的争议常常在于对“利用职务便利”的认定，对于财物的主管、经手、管理是否在其职务范围之内，即是利用职务之便还是工作之便，而这一标准在目前愈趋复杂多变的用工形式与岗位设置下似乎也有待商榷，特别是在艺人工作室类似经纪人、个人助理这一类管家式的特殊职位，往往会身兼数职，但职责并不会得到清晰界定。在检索裁判文书时，笔者也发现了几例以不构成职务行为判定个体工商户雇员的舞弊行为以盗窃罪追究刑事责任的案例。

（2013）渝五中法刑终字第11号

颜某某是青岛市的个体工商户，字号为阿尔法迷迪家庭购物中心，从韩国进口床上用品、厨房用品、护腰护膝、功能毯等物品在国内进行批发零售。2011年12月至2012年2月期间，颜某某返回重庆市租用南岸区罗马假日橡树林酒店会议室（附带一小间办公室、一小间仓库）进行商品展销，并租用罗马假日住宅小区内一套清水房作为堆放货物的仓库。由一名店长负责管理工作并保管仓库钥匙。被告人金某系阿尔法迷迪家庭购物中心的销售人员其在2012年1月17日至2月10日期间金某秘密窃取该购物中心的财物共计价值21360元。

法院认为，金某系阿尔法迷迪家庭购物中心的销售人员，其主要工作是销售货物，日常工作中虽能够拿到仓库钥匙，但只是临时用于取货或者对货物进行整理，并非履行仓库管理员的职责，而该单位仓库管理的职责一直由其韩籍店长负责。金XX的行为并未利用其职务上的便利而是采用秘密窃取的方法窃取他人的财物，符合盗窃罪的犯罪构成要件。

（3）侵占罪

在最高院第318号指导案例中，被告人张某某利用其任XX市红太阳加工厂司机的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币87840.2元的不锈钢卷带送往本市XXX不锈钢制品有限公司之际，将该批货物擅自变卖他人，并弃车携变卖所得款40000元逃匿，后被抓获。另查明，红太阳加工厂的注册性质系个体工商户，投资人为朱某某。

法院认为：涉案的个体工商户虽然规模较大，管理方式类似于企业，但法律意义上仍为个人，因此该个体工商户聘用的专职司机，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞财物不构成职务侵占罪。但因为其对货物负有代为保管的义务，非法占有代为保管的他人财物而逃匿，拒不退还或拒不交出，侵犯了个体工商户的财产所有权，符合侵占罪的构成。

从该指导案例来看，最高院试图明确个体工商户的雇员，如利用职务之便非法占有个体工商户财物的行为可以侵占罪追究刑事责任。但在司法实践中，被害单位以侵占为案由提起告诉的往往无疾而终。原因在于，一方面侵占罪是自诉罪名，不告不理，被害人本身很难收集到足够的证据，法院也不是侦查机关，无法就被害人的指控进行调查取证。在裁判文书网上以侵占罪为案由在最近5年内进行检索，发现共计7201份法律文书，其中有6005份为裁定书，真正进入实体审判程序的仅有475份；另一方面，一般认为构成侵占罪的前提系“代为保管他人财物”，要证明这一要件也相当困难。保管是一种事实上的控制和支配，代为保管是指行为人代替他人保管，其不仅指行为人经他人委托而代为保管他人财物，也指虽未经他人委托而基于某种事实自行代为保管他人财物，即对财物形成了法律上或事实上的具有某种支配力的状态，具有处分的可能性。[5]如不动产的名义登记人完全可能处分不动产，提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物，但是在工作室环境下，即使是员工受委托代为保管的财物，往往会注明特定用途，或需得到批准后方能使用，不具备自行处分的条件，则此时还未满足对财物的占有，也就很难谈起侵占罪的适用。

刑法作为事后法，把握事物背后本质，重行为而轻形式，强调对法益的侵害危险性是其价值追求。张明楷教授也认为，对于职务侵占罪行为主体的认定不应拘泥于特殊身份，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务即可[6]。职务侵占罪作为侵犯财产类犯罪，其成罪核心即在于利用职务便利不法占有单位财物，而在现实生活中，对于那些实质上已经具备企业组织特征，且行为人在其中从事固定岗位职责并因职务权限对涉案财物有了保管、控制条件的，便已经能够满足职务侵占罪的构成要件。

刑法的实质解释论认为，当刑法条文的适用结果会导致严重的罪刑失衡时,刑法解释应本着“罪刑均衡”理念重新选择更加合适的罪名。对形式上成罪、但实质上无罪案件,通过刑法解释予以出罪;对实质上罪轻,但刑法却配置了过重法定刑案件,通过刑法解释适当缩小刑法条文的语义范围,以缩小犯罪圈,或者通过刑法解释重新选择罪刑均衡的罪名[7]。尽管2022年4月29日最新修订的职务侵占罪追诉标准下调了金额要求（从6万降至3万，现与贪污罪相同），但是与盗窃罪和诈骗罪相比（盗窃追诉标准为1000至3000元，诈骗追诉标准为3000至10000元）仍较轻，而侵占罪限定为向法院自诉的后果为，缺乏经验的受害人往往无法依靠自己的力量搜集到能够成案的证据材料，到最后只能走民事诉讼途径维权救济，陷入繁琐漫长的程序泥潭，而非法占有人却可以逍遥法外。因此，仅因形式上不具备单位性质外衣，以盗窃、诈骗罪处置畸重，无法做到罪责刑相适应的统一，而侵占罪又处于名存实亡的尴尬状态，不利于保护受害人的合法权益，是否可以考虑通过刑法的适度扩大解释进行调整，将发生于有一定的企业组织架构特征，且行为人在其中从事固定工作的个体工商户舞弊案件定性为职务侵占罪，更加符合处罚的必要性与妥当性。

在司法实践中，我们也看到已经有一些法院做出类似的判决，比如（2018）晋0821刑初152号判决书中，法院认为：本案争议焦点主要集中在以下三点，一是个体工商户能够成为职务侵占罪的侵犯对象……；临猗县XXXXX厂历经个体工商户、合伙企业、个人独资企业三个阶段，其中合伙企业15日变更登记之前，在工商部门的登记一直为个体工商户，辩护人提出由于个体工商户不属于法律规定的公司、企业和其他单位，故而该阶段不存在职务侵占的可能性。经查，临猗县XXXXX厂虽然起初登记为个体工商户，但被告人、潘某及孙某某均认可该砖厂为其合伙开办，设有厂长、出纳、会计，符合企业特征，个体工商户登记名不副实，应以合伙企业认定，属职务侵占罪侵犯的客体和对象。

综上，判断个人工作室中员工非法侵占财物的行为，是否构成职务侵占罪还是一般侵犯财产类犯罪的主要标准，建议还是偏重实质标准为宜，即是否利用职务的便利占有单位财物。如果利用了职务的便利非法占有单位财物，则应当构成职务侵占罪，而不论组织形式是个体工商户、个人独资企业还是合伙企业。准确认定行为人是否具有职务上的便利，应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无管理或者经手单位财物的职责入手，以达到罪刑均衡。