为加强企业商业秘密保护，制止侵犯商业秘密行为，激励研发与创新，维护公平竞争的市场秩序，暨《刑法修正案（十一）（草案）》对涉及商业秘密部分进行修改后，2020年9月4日市场监管总局发布关于《商业秘密保护规定（征求意见稿）》（下称《规定》）公开征求意见的公告。作为指引各级市场监督管理部门对商业秘密保护的组织、协同、指导和监督执法工作的行政规定，意见稿承袭了1998年国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，是机构改革后对相关法律法规的重新整合起草，推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系。现尝试部分重要改动进行解读，以便交流参考。

第二条【基本原则】商业秘密的获取、披露、使用应当遵循诚信原则及商业道德。

总领全文，作为原则性条例在出现疑难问题时据此为指导灵活适用解释条文，源自《反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德

第三条【适用范围】任何自然人、法人或非法人组织实施了侵犯中国商业秘密权利人的商业秘密的行为或为其实施侵犯商业秘密行为提供帮助的行为，均适用本规定。

明确了适用范围以及保护性管辖的原则，因此，不论境内外的任何主体，只要对中国商业秘密权利人的商业秘密实施侵犯均可适用该规定。

第七条【商业价值】本规定所称具有商业价值，是指该信息因其秘密性而具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来商业利益或竞争优势。

符合下列情形之一的，可以认定为该信息能为权利人带来商业利益或竞争优势，但有相反的证据能证明该信息不具有商业价值的除外：

（一）该信息给权利人带来经济收益的；

（二）该信息对其生产经营产生重大影响的；

（三）权利人为了获得该信息，付出了相应的价款、研发成本或者经营成本以及其他物质投入的；

（四）涉嫌侵权人以不正当手段获取或者试图获取权利人的商业秘密的；

（五）其他能证明该信息能为权利人带来商业利益或竞争优势的情形。

1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》首次规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》提出“能为权利人带来经济利益、具有实用性”意指“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。2017年《反不正当竞争法》修改将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”。但是关于商业价值的具体内容一直都欠缺官方解释，现规定对商业价值的认定进行了解释：从经济收益、经营资本、物质投入成本或其他能带来竞争优势的都可以认定具有商业价值。值得注意的是第四款，即使无法直接证明具有商业价值，只要涉嫌侵权人为获取秘密使用了不正当手段，即可反推该秘密具有商业价值。简单来说，价值就是对他人有用。第四款相当于给了商业价值认定一个反向的类推。不过这里的表述略有瑕疵，商业价值作为构成商业秘密价值属性的要件之一，在论证商业价值概念的过程中出现了商业秘密的表述，有循环论证之嫌。

第八条【相应保密措施】本规定所称权利人采取相应保密措施，是指权利人为防止信息泄露所采取的与商业秘密的商业价值、独立获取难度等因素相适应、合理且具有针对性的保密措施。

多个权利人共有商业秘密的，均应当采取相应保密措施。

具有下列情形之一，足以防止涉密信息泄漏的，可以认定权利人采取了“相应保密措施”：

（一）限定涉密信息的密级、保密期限和知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（二）任职离职面谈，提醒、告诫现职员工和离职员工履行其保密义务；

（三）对该信息载体采取了加密、加锁、反编译等预防措施或在相关载体上加注保密标志或加密提示；

（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（五）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者，采取基本的物理隔离措施，如门禁、监控、权限控制等；

（六）制定相应的保密管理制度并与相关人员签署保密协议；

（七）在竞业禁止协议中对保密义务进行明确约定的；

（八）权利人在劳动合同或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符的；

（九）确保涉密信息他人轻易不能获得的其他合理措施。

本条款可以在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第十一条找到前身，与之对比新增了“（二）任职离职面谈，提醒、告诫现职员工和离职员工履行其保密义务”、“（七）在竞业禁止协议中对保密义务进行明确约定的”以及“（八）权利人在劳动合同或保密协议中对商业秘密范围有明确界定且与其所主张的秘密范围相符的”可以看到，新增条款均与员工保密义务相关。近年来，源于离职人员跳槽或创业带来的商业秘密泄密成为了普遍现象。特别是那些能够接触和掌握企业商业秘密的核心员工，将自己熟知的软件代码、设计图纸、工艺流程、设计配方等技术信息或者客户名单、产销策略、营销方案、货源情报等经营信息资料带走作为增强自己竞争力，提高工资待遇和自己创业的重要手段。19年《反不正当竞争法》的修改新增了“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”将员工保密义务单独列出规定，正是因为企业的商业秘密是通过员工来创造、使用、管理以及保护的。一旦员工跳槽或监守自盗，则意味着企业门户大开。涉及商业秘密的刑法修正案草案中，新增第三类“违反保密义务”，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。此处修改正好沿袭和呼应了这一思路，将秘密性切实落脚在企业运营中常见的保密义务（也就是保密协议、竞业禁止协议以及任职离职面谈的告知之中），这也给认定商业秘密的保密性（管理性）角度提供了更多现实可操作性。

第十二条【非法获取】经营者不得以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。包括但不限于：

……

（三）未经授权或超出授权范围进入权利人的电子信息系统获取商业秘密或者植入电脑病毒破坏其商业秘密的，其中，电子信息系统是指所有存储权利人商业秘密的电子载体，包括数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等；

（四）擅自接触、占有或复制由权利人控制下的，包含商业秘密或者能从中推导出商业秘密的文件、物品、材料、原料或电子数据，以获取权利人的商业秘密；

（五）采取其他违反诚信原则或者商业道德的不正当手段获取权利人商业秘密的行为。

当前以数据形式存在的商业秘密比传统时代更加容易外流，可复制性和传播性的便利，使得易暴露程度更高，商业秘密被盗取或者泄露的方法、手段更多。通过非法解密、破坏防火墙等方式，非法侵入他人计算机信息系统或远程登录他人计算机终端，窃取、删除或者更改、破坏他人商业秘密的行为屡见不鲜 ，权利人的商业秘密数据信息随时面临着数据泄露、篡改和丢失的安全风险。不同于传统形式的侵犯企业商业秘密行为，互联网环境下的商业秘密侵权行为往往具有隐蔽性、复杂性和高科技性。此处强调了获取和破坏两种手段，说明监管的保护视角已经从单一的保护商业秘密的权属发展为保护商业秘密的有用性和完整性，接下来详尽列明了商业秘密的电子载体，包括办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等，注意电子信息系统与一般条文表述中的计算机信息系统内涵不同，特指存储权利人商业秘密的电子载体，精简了侵害客体，便于惩处与预防侵权行为有的放矢。

第十四条【保密义务和权利人有关保守商业秘密的要求】

本条所称“保密义务”或者“权利人有关保守商业秘密的要求”包括但不限于：

（一）通过书面或口头的明示合同或默示合同等在劳动合同、保密协议、合作协议等中与权利人订立的关于保守商业秘密的约定；

（二）权利人单方对知悉商业秘密的持有人提出的要求，包括但不限于对通过合同关系知悉该商业秘密的相对方提出的保密要求，或者对通过参与研发、生产、检验等知悉商业秘密的持有人提出的保密要求；

（三）在没有签订保密协议、劳动合同、合作协议等情况下，权利人通过其他规章制度或合理的保密措施对员工、前员工、合作方等提出的其他保守商业秘密的要求。

《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”本条款可以看作是在此基础上的补充，不仅限于签订劳动合同时，“包括但不限于”显然表示在聘用、劳务、雇佣、合作及任何有知悉商业秘密机会的关系中需要遵从保密义务。企业规章制度作为保密措施的一种也得到了法律支持，企业拥有了以自助方式维护自身商业秘密的救济途径。此处再次衔接和呼应了第八条的相关规定。

第十八条【客户名单】

前款所称的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。

本条规定与《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条相同，删去了最后“但职工与原单位另有约定的除外”，可以看出整体偏向于保护职工利益。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百二十条规定，民事诉讼法第六十八条、第一百三十四条、第一百五十六条规定的商业秘密，是指生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术秘密、商业情报及信息。客户名单作为商业秘密具有特殊性，虽然有仰赖公司平台的优势便利，但是属于企业职工在业务过程中自发形成的信息资源。因此，若能够证明客户是自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，可以认定为没有采用不正当手段。

需要注意的几个问题：

一、此处所称客户名单不能理解为简单的信息罗列。司法实践中，客户名单的内容应包括客户名称、客户联系方式、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等综合性客户信息。同时受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。企业未对客户情况进行整理归纳成册，无任何载体、明确的客户名册形式和客户具体信息，难以认定具有秘密性，并被认定为商业秘密受法律保护。

二、证明客户系自愿选择的举证责任在于职工方，抗辩事由可以是出于个人信赖、成本因素、市场自由竞争等。一般来讲除非该职工冒用原企业员工身份进行业务，实行了欺诈、胁迫等违法行为，一般正常的商事交易活动都可以推定为客户自愿。

第十九条【侵犯商业秘密行为的例外】

……

（二）通过反向工程等类似方式获得商业秘密的，但商业秘密或者产品系通过不正当手段获得、或违反保密义务的反向工程除外；

……

前款所称反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息，但是接触、了解权利人或持有人技术秘密的人员通过回忆、拆解终端产品获取权利人技术秘密的行为，不构成反向工程。

“反向工程”排除侵犯商业秘密行为的规定来自《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条。“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。根据经验认识，自行开发研制和反向工程的主体是不特定的一般人，所以根据上文规定“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程主张获取行为合法的，不予支持。”那么，商业秘密权利人的“工作人员”是否可以以反向工程为由进行抗辩？《司法解释》第12条另有规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。”（《反不正当竞争法》修改后应为第九条，下同），能够用“自行开发研制”、“反向工程”抗辩的主体只能是《反不正当竞争法》第九条一、二款的行为主体（以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密），而不适用第三款中“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密”的行为主体，所以，对于当事人以正当手段知悉了他人商业秘密后（比如商业秘密权利人的工作人员等）因其不是“反向工程”和“自行开发研制”的主体，其不能用“反向工程”或“自行开发研制”进行抗辩。

第二十一条【权利人提交材料要求】

权利人提交以下材料之一的，视为其已提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且涉嫌侵权人使用的信息与权利人的商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且保密设施被涉嫌侵权人以不正当手段破坏；

（三）有证据表明商业秘密已被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（四）权利人提交了与该案相关的民事诉讼、刑事诉讼或其他法定程序中所形成的陈述、供述、鉴定意见、评估报告等证据，用于合理表明其商业秘密被侵犯；

（五）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条只规定了：“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。”但并未对证据材料的要求做出具体规定，导致实践中执法机关可能以各种原因产生推诿，不利于实践中商业秘密权利人及时举报或者报案以规避不必要的损失。

作为行政执法程序启动的开端，证据链形成的第一步，本《规定》首先明确权利人所提交的材料证明力仅需达到“提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯”，并未要求损害结果的发生，随后以列举式分述了若干种可能情况。其中第一、二款要求证明侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，同时其双方使用的信息实质相同，或者保密设施被侵权人以不正当手段破坏。对于权利人来说，想要证明双方使用信息在实质层面上相同，或是明确保密设施是由侵权人破坏，是相对容易的，因为权利人本身即享有商业秘密或者知晓保密措施——但要证明系涉嫌侵权人采取了不正当手段，作为调查权力有限的普通民事主体可能还是稍显困难。第三款的规定要求被大幅放低，只需证明存在被涉嫌侵权人披露或使用的风险即可，极大减轻了权利人的举证责任。不过，笔者认为这里的风险应当是具体危险而非抽象危险。严格来讲，一个曾获悉企业商业秘密的离职员工，即使有保密协议和竞业限制的约束，其仍有披露或使用商业秘密的可能，这种风险是因工作性质客观存在而非行为人主观意志所左右，若以此为依据启动执法程序未免矫枉过正。因此，至少需要搜集到该员工存在商密泄露的计划或着手行为才可以构成具体危险。第四款则是提供了一种民事、刑事或者其他法定程序形成证据的转化认可途径。除上述证据之外，其他能够起到初步证明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯的也可以作为材料提交。相比提起诉讼，向市监局举报侵权作为灵活便捷的救济手段，在风险未实质转变为侵害时提前介入行政干预进行查处，可以更加及时的协助权利人维护权益，控制损失。

第二十四条【涉嫌侵权人不能提供或者拒不提供证据的情形】

涉嫌侵权人及利害关系人、证明人，应当如实向市场监督管理部门提供有关证据。

权利人能证明涉嫌侵权人所使用的信息与自己主张的商业秘密实质上相同，同时能证明涉嫌侵权人有获取其商业秘密的条件，而涉嫌侵权人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，市场监督管理部门可以根据有关证据，认定涉嫌侵权人存在侵权行为。

明确了举证责任的分配原则。依法条所述，权利人需证明涉嫌侵权人所使用信息与自己主张的商业秘密实质相同且侵权人有获取商业秘密的条件，即二十一条所示的“初步证据”要求，其后举证责任便在涉嫌侵权人一方，不能提供或拒绝提供证据的可以根据现有证据直接认定侵权。与二十一条相呼应。

第二十五条【证据保全】

经权利人申请并提供初步证明，市场监督管理部门可将在执法调查过程中查获的可能被认定为商业秘密侵权的证据进行查封和扣押。包括但不限于往来邮件、聊天记录、存储介质、侵权物品和设备、内部发文及会议纪要等。如果案件移送至司法机关处理，应将有关证据一并移送。

侵犯商业秘密行为涉及计算机技术的，应当扣押相关计算机服务器、主机、硬盘等存储设备，并及时通过复制、镜像、摄像、截屏、数据恢复等方式固定证据。

规定了市场监督管理部门调查商业秘密侵权行为可以采用的行政强制措施以保全相关证据。相关细节可以参考行政诉讼证据保全程序要求，查封扣押期限一般以行政机关查明违法事实为期限。第二款规定了处理涉及计算机技术的商业秘密侵权应当扣押存储设备并固定证据，应当扣押即必须扣押。计算机技术可以包括算法与运算器设计、指令系统、中央处理器(CPU)设计、流水线原理及其在CPU设计中的应用、存储体系、总线与输入输出。考虑到现今在芯片技术方面的敏感程度，这样的强硬规定或许也有为科技研发进程扫除障碍的考虑。

第二十八条【责令停止侵权申请】

在查处商业秘密侵权案件过程中，对涉嫌侵权人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，市场监督管理部门可以责令涉嫌侵权人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。

增设了商业秘密侵权行为的及时救济途径，应权利人申请并出具自愿承担强制措施后果责任的保证书后，市场监督管理部门即可以责令涉嫌侵权人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。在未查明事实情况时便可以责令停止侵权，再一次体现了行政力量的提前干预和救济。专利法第六十一条规定：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。商标法第六十五条规定：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。此处借鉴了上述有关法律规定的精神。需要注意的是，“责令停止侵权”不属于行政处罚措施。根据《民法总则》第一百七十九条，侵权人需要承担停止侵害排除妨碍的责任。因此，停止侵权是侵权人需要担负的法定义务，但是在此处由于还未明确侵权行为是否属实，而商业秘密的认定复杂程度可能较高，所以要求权利人出具自愿承担强制措施后果责任的保证。

第三十一条【情节严重】符合以下情形之一的，可以认定为《反不正当竞争法》第二十一条所称的情节严重：

（一）因侵害商业秘密造成权利人损失超过五十万元的；

（二）因侵害商业秘密获利超过五十万元的；

（三）造成权利人破产的；

（四）拒不赔偿权利人的损失的；

（五）电子侵入方式造成权利人办公系统网络和电脑数据被严重损坏的；

（六）造成国家、社会重大经济损失，或具有恶劣社会影响的；

（七）其他情节严重的行为。

此处列举了商业秘密侵权行为情节严重的认定标准，该标准中关于重大损失的数额认定与2020年6月17日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》）的部分条文有类似之处，但范围更广泛：

实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的；

（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；

（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（四）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

这样规定为商业秘密类案件的行刑衔接埋下了伏笔，实施侵犯商业秘密行为达到该情节的还有涉嫌侵犯商业秘密刑事犯罪的风险。

第三十八条【特别规定】

国家市场监督管理总局及其授权的省级市场监督管理部门对外国人违法获取、披露、使用中国商业秘密权利人的商业秘密的行为发起侵权调查，责令其停止侵权行为，查封扣押行为人的侵权产品。

明确了侵权行为的层级管辖规定，一般商业秘密侵权由县级以上市场监督管理部门认定查处，而外国人违法获取、披露、使用中国商业秘密权利人的商业秘密行为需要国家总局及授权的省级市场监督管理部门处理。

综上，自2017年《反不正当竞争法》修订以来，对商业秘密保护力度明显加强。《商业秘密保护规定（征求意见稿）》综合了相关法律关于商业秘密内容的修改调整，并在章节设置上进行了优化，增添了关于侵权行为方式、执法机关查处要点及法律责任方面的大量细节规定，提高了法律的可适用性。商业秘密事关企业核心竞争力，对各类主体在市场竞争中的生存和发展具有重要作用。《规定》展现出对商业秘密权利人的保护以及对涉外商密侵权的重视，强化监管势在必行。