跨境合规视角下的加密资产系列之三：WTO框架下的加密货币争议解决及其对中国的启示
作者：杨斌 韩珊珊 2023-10-21全系列文章之前言
在全球化进程日益加深的背景下，跨境商业争议的解决变得愈发复杂而关键。随着国际贸易和投资的不断增长，涉及多个法域和文化的纠纷趋向普遍。在这样的环境中，跨境仲裁作为解决争议的一种机制，因其灵活性、中立性、保密性和跨法域的执行力而备受青睐。事实上，跨境仲裁已连续数年在国际争端中蝉联首选的争议解决方式。根据伦敦玛丽女王大学与美国伟凯律师事务所（Queen Mary and White & Case）联合发布的2021年国际仲裁报告[1]，国际仲裁是90%受访者首选的跨境争议解决方式。然而，无法忽视的是，不同国家的法律体系和文化差异客观上导致了跨境仲裁面临的问题和挑战非常复杂，并行且不同的仲裁秩序影响着国际仲裁的确定性与一致性。
与起源于欧美且已经过百年发展历史的国际仲裁相比，中国仲裁的真正发展源自1994年仲裁法诞生之后，但增长速度却十分惊人。根据司法部公布的数据[2]，截至2021年底，全国已设立仲裁机构274家，累计办理案件400余万件，涉案标的额5.8万亿元，其中2021年一年受案41.5万余件，金额8500余亿元。而2022年，仅贸仲委（CIETAC）一家机构的受案金额就已过千亿，为1269亿元[3]。值得注意的是，由于独特的体系，中国仲裁实际上跟目前世界通行的仲裁体系和规则呈现割裂的态势。具体而言，中国的仲裁体系中法院的角色和作用过重，这与国际仲裁中法院通常保持较高程度的自我克制且尊重仲裁庭职权的流行规则相悖。抛开法院的角色来看，中国现行的仲裁体系实际上是建立在以仲裁委员会为中心的制度之上，这导致了境外仲裁机构根据仲裁协议在中国境内做出的的涉外裁决定性不明，裁决籍属经历了漫长的时间线数度反复才最终得以确定为涉外的中国裁决[4]。同时，中国的仲裁庭作用受到了法院与仲裁委员会的双重约束与权力分散，而实际上，在跨境仲裁中，仲裁庭通常才是发挥最为重要作用的关键。这也导致早已被纳入联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）国际商事仲裁示范法（UNCITRAL Model Law）第16条[5]且成为重要的国际通行规则之一的仲裁庭自裁管辖原则（Kompetenz-Kompetenz Doctrine）在中国尚不存在。此外，作为跨境仲裁起源之一的临时仲裁以及第三方资助等受中国仲裁法限制，在实践中很难得到承认。以上的迥异之处，给相关主体在涉外纠纷中选择中国仲裁造成了困难，客观上阻碍着中国成为具有吸引力的国际仲裁中心，因此也是目前正在进行中的中国仲裁法改革之重点所在。
笔者于欧洲期间，所在团队曾经历跨境仲裁案件400余例，其中不乏一些行业内标杆性的疑难复杂案件，同时亦有幸与一些国际仲裁资深从业者进行深度交流与探讨。深感国际从业者和投资者与中国仲裁界之间彼此的兴趣之浓厚，又苦于某些壁垒的存在，故拟合力撰写跨境仲裁系列文章。为便利国内外读者所有文章均以中英文版本呈现，仲裁协议为系列文章的开篇之作。
本系列将主要着眼于国际仲裁或亦称跨境仲裁，同时，作为国际仲裁领域的重要参与者，中国独特的仲裁体系无疑为国际仲裁界增加了多样性，亦做出了重要贡献，因此我们会在相关的部分涵盖中国仲裁的内容。全部跨境仲裁系列内容拟包含与仲裁有关的主要方面，包括协议起草、基本原则、平行诉讼、仲裁裁决的挑战与执行等实操中经常遇到的痛点和难点问题，并会竭力就如何在国际仲裁案件有效地保护己方利益提出具备实操性的建议。此外，国际仲裁本身主要分为国际商事仲裁与投资仲裁两类，因投资仲裁中的参与一方主体为国家，其实践和规范法规均与基于平等主体的商事仲裁差异较大，所以，我们会对此分开进行阐述。受限于作者本身经验，个别问题难免疏漏，如能对国际仲裁的参与人和国际纠纷中的投资者有所助益，我们将倍感鼓舞。
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加密货币是近年来的热点话题，自其问世以来就褒贬不一。2018年12月28日[1]，委内瑞拉请求在WTO框架下与美国进行磋商，内容涉及美国对委内瑞拉实施的与商品、黄金、公债、服务消费等事项相关的措施，其中加密货币[2]颇为引人注目（以下简称“DS574案”，以其WTO案号命名）。
这是迄今为止的第一个也是唯一一个，在世贸组织框架内以违反国际贸易法为由对加密货币提起诉讼的案件。从历史上看，由于加密货币的去中心化、匿名性、点对点的性质，加上缺乏有效的司法机构和可执行的惩罚措施，国际社会一直未能就加密货币达成共识。然而，WTO作为国际贸易领域权威性的争端解决机构，拥有可执行的裁决和反制措施，加密货币争议置于WTO框架的约束之下将为相关争端的解决提供新思路，并可为加密货币全球规则的形成提供指引。此外，中国作为世贸组织成员，受入世承诺约束的同时，对加密货币实施了全面禁止措施。因此，未来中国很可能会面临类似DS574案件的“不合理歧视”申诉或诉讼。本文旨在以DS574案为参考，适用WTO规则和中国法律分析同类案件所涵盖的法律问题。这一分析旨在使中国和其他采取类似措施的国家从中受益。
一、在WTO规则下的加密货币：货物还是服务？
（一）加密货币并非GATT定义项下的货物
尽管之前有专家建议“加密货币是易货货物，将受到GATT的约束”[3]，但这一说法存疑。这是因为GATT（General Agreement on Tariffs and Trade，关贸总协定，以下简称“GATT”）主要规范具有物理属性的有形产品，它还包含与“国际收支”[4]有关的具体条款。事实上，在委内瑞拉提交的文件中，当提到“针对委内瑞拉数字货币[5]交易的歧视性胁迫性贸易限制措施”时，委内瑞拉引用了GATS（General Agreement on Trade in Services，服务贸易总协定，以下简称“GATS”）中的条款，特别是第2条第1款中的最惠国原则和第17条第1款中的国民待遇。
分类问题是将WTO规则应用于加密货币时遇到的一个门槛性问题。GATT对货物交易的各个方面做出了规定，但却没有定义何为“货物”。一般来说，货物的首要特征是有形性，而服务则无形。其后，货物被纳入特定的关税类别，并匹配特定的关税税率。此外，GATT还规定了对商品和货物的保护措施，如反补贴措施、反倾销税和保障措施。
鉴于加密货币的去中心化和匿名性，它们难以被归类为有形货物或商品。此外，加密货币作为一种基于区块链技术的新生事物，无法被列入世贸组织主要成员对货物实行的某些关税分类中，也不能在实践中对其实施除数量限制之外的关税、贸易救济和保障措施。因此，笔者认为，加密货币并非WTO法规所涵盖的“货物”，亦不受GATT规定之约束。
（二）加密货币属于金融服务及次类别
与GATT不同，GATS对服务贸易进行监管，并对“服务”进行了明确定义，且提供了更为自由的制度。根据GATS第1.3（b）条，“服务”包括任何部门的任何服务，但为行使政府权力而提供的服务除外；第1.3（c）条，“为行使政府权力而提供的服务”是指既非在商业基础上提供，也非在与一个或多个服务供应商竞争的情况下提供的任何服务。该定义的宽泛性足以涵盖加密货币，而第1.3（c）条则表明，政府推动的加密货币服务，将不受GATS监管，这对与中国情形类似的国家将大有裨益。此外，根据GATS第20条，所有服务都必须纳入“具体承诺减让表”[6]（Schedules of Specific Commitments）。如果加密货币被定义为一种服务，那么它将被归入基于“服务部门分类表”（Services Sectoral Classification List，又称“W/120”）的12个服务部门之一，该清单包含与“联合国暂定产品总分类[7]”（UN Provisional Central Product Classification）相对应的160个分部门。
根据GATS对金融服务的定义和加密货币的特点，我们认为加密货币可以归入W/120中的“金融服务”。在GATS中，金融服务指的是“由成员国的金融服务供应商提供的具有金融性质的任何服务。它包括所有保险和保险相关服务，以及所有银行业和其他金融服务（除保险外的）”[8]。同时，回归加密货币的设计初衷和日渐流行的原因，其核心功能是作为一种新型支付工具，从而提供有别于传统金融机构所能提供的服务。因此，加密货币属于非传统金融机构服务提供者所提供的一种金融服务。
在“中国-电子支付服务案”专家组报告中[9]，专家组使用“必要”一词来指代“完成支付交易或资金传输所需的所有组成服务”。换句话说，支付和汇款服务是由几项单独的服务组合而成的组合服务，不应该被分割成不同的服务。本文认为，该标准可适用于加密货币的区块链服务，包括服务供应商、交易所、发行商和其他服务参与者。因此，加密货币属于具体承诺减让表中的“所有支付和货币传输服务”。综上所述，我们可以得出的结论为，加密货币因其支付功能，应归入GATS金融服务附件中“银行和其他金融服务（不包括保险）”中的第8分部门之“所有支付和货币转移服务”。
二、GATS下中国对加密货币的监管分析
（一）中国和WTO的相关法规
由我们上一部分对加密货币的分类分析可知，“中国—具体承诺减让表”中对应的分部门为“B.银行及其他金融服务（不含保险和证券）—（d）所有支付和货币传输服务，包括信用卡、签账卡和借记卡、旅行支票和银行汇票（包括进出口结算）”[10]（以下简称“B（d）承诺”）。
中国对加密货币的政策，以2019年9月由9部门联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》[11]为界，转为全面禁止。在本部分，我们拟在WTO规则下，将分析聚焦于禁止加密货币的核心功能—支付功能所可能带来的合法性问题。值得一提的是，作为一个相对灵活的制度，在GATS规则适用时，可以允许豁免最惠国待遇，且国民待遇原则只适用于成员在特定领域作出承诺的情形[12]。同时，即便成员在服务部门作出了承诺，他们仍可自由定义其承诺水平（范围从“完全自由化”到“无承诺”不等）[13]，同时他们对应的义务范围也会随之受到影响。
（二）最惠国待遇[14]、国民待遇和市场准入承诺[15]
根据GATS第2（1）条，最惠国待遇要求世贸组织成员就有关GATS的措施“应立即无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者，以不低于其给予任何其他任何成员方相同的服务或服务提供者的待遇”。鉴于中国对加密货币是全方位、无差别的禁止，因此，中国不存在对该义务的违反。
GATS第17条将国民待遇定义为，每一成员“在其承担义务安排表所列的部门和依表内所述各种条件和资格给予其他成员方的服务和服务提供者的待遇，不应低于其给予本国的服务和服务提供者的待遇”。而在中国，不论是国内还是国外的服务和服务提供者，均适用同样规则。唯一可能的例外是中央银行数字货币（CBDC），但正如本文第一部分（二）加密货币属于金融服务及次类别中所述，GATS第1.3（c）条表明，政府推动的加密货币服务，将不受GATS监管。因此，中国目前的有关政策规定，亦不存在违反国民待遇义务的情形。
GATS第16（1）条规定“各成员应给予任何其他成员的服务和服务提供者不低于其在承诺清单中约定的条款、限制和条件下的待遇”。在B（d）项承诺中，中国已对跨境供应做出了两项例外承诺：“由其他金融服务提供者提供和转让金融信息，以及与金融数据处理相关的软件”，以及“就（a）至（k）项列出的所有活动提供咨询、居间和其他辅助金融服务，包括信用参考和分析、投资和投资组合研究和咨询、收购和企业重组以及战略咨询建议”。实际上，加密货币是一种支付服务，且兼具跨境属性。中国政府禁止将加密货币作为合法的支付工具，可能会构成违反上述承诺。
（三）例外：一般例外和审慎例外
GATS第14条包括一般例外情况，允许成员国可以出于“公共道德或公共秩序”而偏离实质性条约义务。在US-Gambling案中，专家组将“公共道德”解释为“由社区或国家又或者其代表所维护的是非行为标准”，而“公共秩序”是指“维护一个社会的根本利益，反映在公共政策和法律......，与法律、安全和道德标准相关”。就这一点而言，中国禁止加密货币的理由可以有：洗钱、欺诈、匿名性导致购买无法追踪、维护法定货币人民币的地位、金融稳定和秩序维护、投资者权益保护和缺乏合理的替代措施等。
审慎例外条款是GATS金融服务附件中的一项规定，主要涉及“保护投资者、存款人、保单持有人或金融服务供应商对应的信托责任人，或确保金融体系的完整性和稳定性......，不得将其作为规避该成员方在本协定下的承诺或义务的手段”。以阿根廷-金融服务争端为参考，中国作为可能的应诉方，可以从措施、理由、不规避义务等方面进行论证。根据加密货币的具体分类，中国政府实施的监管措施属于影响金融服务提供者的措施，符合审慎例外条款的规定。关于正当理由，上面一般例外部分中，与金融相关的理由在此可以通用。最后，GATS金融服务附件中并未对不得规避义务进行详细释明。因此，我们可以综合对加密货币限制的深度、广度和非歧视性，对其中涉及到的忠诚义务加以阐述。
三、小结
加密货币自身颇具独特性，特别是当它与WTO和中国产生关联时，这种独特性会更加显著。从某种程度上说，DS574案为这个领域开辟了新的篇章。尽管委内瑞拉与美国的争端仍在进行，尚未最终裁决，但作为一个开端，它可能影响深远且意义非凡。本文主要关注加密货币的定性和分类，以及将中国现行针对加密货币的法律规定应用于WTO规则可能产生的承诺、义务和违规行为。
总体而言，加密货币被归类为GATS下的金融服务，因此任何禁止加密货币交易的举措都可能被视为违反WTO成员义务。然而，GATS中的例外条款可以为中国及实施类似措施的国家提供有利辩护。
注 释：
[1] 详见https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds574_e.htm
[2] 委内瑞拉在磋商请求中使用的是“数字货币（Digital Currency）”，鉴于委内瑞拉的数字货币属于加密货币的一种，我们在本文中将不区分这两种表述。通常，我们将使用加密货币(Cryptocurrency)一词。
[3] Ed Howden, The Crypto-Currency Conundrum: Regulating an Uncertain Future, 29 Emory Int'l L. Rev. 741. (2015).
[4] 详见https://www.wto.org/english/tratop_e/bop_e/bop_info_e.htm
[5] 详见https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/574-2R1.pdf&Open=True
[6] 具体术语翻译对照来源于商务部世贸司于2017年2月出具的《世贸组织贸易政策审议中英文词汇手册》。详见http://images.mofcom.gov.cn/sms/201702/20170223092308635.pdf。
[7] 更多内容见联合国网站https://unstats.un.org/unsd/publication/SeriesM/M_77ver1_1c.pdf。
[8] 详见GATS金融服务附件https://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/10-anfin_e.htm#top
[9] Panel Report, China-Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, WT/DS413/R (adopted Aug. 31, 2012)（下称专家组报告,中国-电子支付服务）
[10] 详见中华人民共和国-具体承诺减让表：
https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=Q:/SCHD/GATS-SC/SC135.pdf&Open=True 。
[11] 该文件名为《关于进一步防范和处置虚拟货币交易中炒作风险的通知》（中国人民银行通知），是由中国人民银行（PBOC）与最高人民法院（SPC）、最高人民检察院（SPP）、公安部（MPS）和国家外汇管理局（SAFE）等其他九个部门于2021年9月15日联合发布。
[12] 详见Stewart A. Baker, Peter Lichtenbaum, Maury D. Shenk and Matthew S. Yeo, E-Products at the WTO: Symposium on Borderless E-Commerce, 35(1) INT’L LAWYER (2001), 5-21.
[13] 详见Henry Gao, Can WTO Law Keep up with the Internet?, 108 PROC. OF THE ANN. MEETING (AMER. SOC. INT”L L.) (2014), 350-352.
[14] 在GATT中，最惠国待遇与国民待遇都作为原则来规定；但在GATS中，仅最惠国待遇是一项原则，是成员方必须接受的。
[15] 国民待遇和市场准入在GATS中是作为特别适用原则而规定在其“特定义务承诺”部分。成员方可以对国民待遇和准入作出保留。
