美国商务部产业安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce，以下简称“BIS”）于当地时间2020年8月17日在美国商务部官网上宣布（以下简称“公告”或“新限制”或“本次修订”）：（1）进一步限制华为进入美国技术领域，（2）将华为另外的38家关联公司加入实体清单，以及（3）华为的临时性通用许可证（Temporary General License）到期。[1]相应的联邦公报（Federal Register）更新将于2020年8月20日发布。[2]

早些于2020年5月24日，本所曾发布的《结合美方于2020年5月22日发布的报告，对美国商务部5月15日出台的华为出口管制新规的解读》[8]（以下简称“《解读》”）中阐述了目前BIS对于美国出口管制监管采取的“实质重于形式原则”的观点，以及预测了美方当前对华为管制愈发收紧的趋势。可见，本次新修订实则验证了该预测。

（一）将38家新的华为关联公司增至实体清单

本次共有38家的华为关联公司被加入实体清单，这些公司分布在21个国家或地区，包括法国、瑞士、泰国、墨西哥等。根据公告，美国商务部声称，“由于这些公司代表华为的行为存在违背美国国家安全利益或外交政策的重大风险，BIS将这些公司列入了实体清单”；[9]“美国商务部认为有合理的理由相信，华为会试图利用这些企业来规避实体清单所规定的限制”。

锦天城评论：上述BIS的决定，再次体现了BIS对于美国出口管制监管采取的“实质重于形式原则”，以及验证了“规避”动作在业务实际操作中存在潜在风险。

（二）对外国制造直接产品规则进行修订

1.本次修订的“修法宗旨”

本次公告中，美国商务部直接将 “修法宗旨”公布于众，即：本次修订进一步阐明了外国制造直接产品规则，将出口管制适用于以下交易：

(1)    某个在外国制造产品的基础性软件/技术是美国软件/技术，且该在外国制造产品将被整合入（incorporated into）或被用于“生产（production）”或“开发（development）”任何被列于实体清单上的华为公司生产的、购买的或订购的任何“部分（part）”、“零部件（component）”或“设备（equipment）”；

或者

(2)    被列于实体清单上的任何华为公司是上述交易的一方，例如“买方”、“中间收货人”、“最终收货人”或“最终用户”。

2.新老“外国制造直接产品规则”的对比

下述灰色底部分，则是本次修订与2020年5月15日的修订的不同之处。

锦天城评论：从上述本次修订新增的灰色底部分可看出，本次修订进一步扩大了“管制范围”：

• 本次修订不再将外国制造的直接产品局限于“任何由实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体（即：被列入实体清单的华为公司）生产或开发的软件或技术”。

• 根据本次修订：任何方生产/开发的零部件/设备中含有上述相应ECCN码的技术/软件的直接产品，或者任何方在生产零部件/设备时，其境外工厂/或工厂主要组成部分是由上述相应ECCN码的技术/软件的直接产品构成，则只要该零部件/设备被用于实体清单中所列且带有脚注1的标注的实体（即：通常而言是被列入实体清单的华为公司）的生产/开发，或者被列入实体清单的华为公司购买或订购，甚至在交易中是“买方”/“中间收货人”/“最终收货人”/“最终用户”，则其与该等华为公司的交易需要根据美国《出口管制条例》事先向BIS申请贸易许可。

3.针对华为的临时性通用许可证（Temporary General License）到期，在实体清单中新增了脚注2

2020年3月12日，BIS曾在联邦公报上发布《对临时性通用许可证未来的延期征集公众评论》[10]，提示公众华为的TGL将于2020年8月13日到期并征集公众对华为的临时性通用许可证（Temporary General License，以下简称“TGL”）的评论。为此，BIS收到了25条相关评论，其中四条评论表示如果不允许用户向华为报告关于网络安全和系统漏洞的信息将不利于美国的国家安全。[11]

因此，本次修订在原有脚注1的基础上为华为及其实体清单上的非美国关联方的许可证要求条目中增加了脚注2。该脚注2规定，根据美国《出口管制条例》的其他规定，为了网络安全研究和弱点披露（Cybersecurity research and vulnerability disclosure）的目的，而向Huawei Technologies Co., Ltd. （华为）及其实体清单上的非美国关联方的出口、再出口和国内转移的下述行为被排除在了实体清单项下贸易许可要求之外，即：

-   当涉及提供持续的安全研究而为了维持现有的、目前“全面运行的网络”和设备的完整性和可靠性，而向华为和/或其实体清单上的非美国关联方披露信息，且披露的信息仅限于有关华为或其任何非美国关联方拥有、持有或控制的物项存在的安全漏洞的信息。

-   “全面运行的网络”定义指向一个提供给“第三方”客户的“第三方”网络服务。

-   “第三方”定义指非华为或非华为的实体清单上的非美国关联方、或出口商、再出口商或转让方，而是其他机构的一方，例如电信服务提供商。

从美国国务院发布的《5月22日报告》，至美国国务院于2020年8月17日发布的《美国进一步限制华为使用美国技术》[12]中声称的“美国将继续限制美国对华为及其实体清单上的关联公司的大部分出口，因为他们的活动威胁到美国国家安全和国际稳定”，可以看出美方近期始终在不遗余力地限制华为。有鉴于此，我们建议企业在根据《美国出口管制条例》分析相关风险时，避免把“规避”作为长期策略，而是需从“实质重于形式”的角度结合企业实际情况审视风险，做好替代性准备与提前应对工作、以及尽快建立出口管制与制裁合规体系。