2020年11月9日，上海市市场监管局、上海市地方金融监管局、中国银行保险监督管理委员会上海监管局、中国证券监督管理委员会上海监管局、中国人民银行上海总部等部门联合指导，上海市银行同业公会、上海市保险同业公会、上海市证券同业公会、上海市基金同业公会、上海市期货同业公会、上海小额贷款公司协会、上海典当行业协会、上海市担保行业协会、上海市租赁行业协会、上海市商业保理同业公会等金融行业协会共同发起制定的《金融广告发布行业自律公约》（以下简称“《公约》”）正式发布。

本次发布的《公约》共二十一条，明确了金融广告的内容要求、真实性要求，同时细化金融广告发布的具体方式，列举一系列禁止发布的金融广告类型等，最后明确了针对违法发布金融广告行为的监督机制。其实，各监管部门此前已于2020年9月4日发布《关于进一步加强金融广告监管工作的意见》，旨在针对专项治理中发现的较为突出的问题，细化监管措施，完善金融广告市场协同监管机制。而协同监管机制中较为重要的一环，就是“行业自律，促进规范”。因此，上海市各金融相关行业的行业协会共同发起制定《公约》，以贯彻落实上述监管部门意见。《公约》中对金融广告的内容要求约定系对《意见》对金融广告内容准则要求的进一步细化，对行业内各经营主体更好地把握监管部门意图，提升行业规范水平有重大积极意义。笔者团队作为常年从事基金法律服务的团队，对基金业内违法发布金融广告等“沉疴顽疾”颇有体会，而本次《公约》的发布将对基金业的违法广告针对性治理产生深远影响。

根据《广告法》（1994年实施，2018年最新修订）第二条所作定义，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动均视为我们日常所称“广告”。《公约》发布前，中国广告协会曾依据《广告法》建立了初步的广告发布前合法性咨询制度，但存在诸多弊端。其一，采自愿咨询方式，对经营者无约束力；其二，咨询业务费用由委托方支付,难以确保咨询意见的独立性和公正性；其三，专业性不够,未将规范金融营销宣传行为的规范性文件纳入广告合法性判定依据范围；其四，咨询意见的强制力不够,未规定相应的自律惩戒措施。可见，上述规定难以适应日新月异的金融广告之监管需要。

而本次发布的《公约》第四条规定，金融广告内容应当与市场经营主体所取得的经营许可证或者备案文件载明的经营范围保持一致，广告中所涉及的金融产品或服务必须按规定经金融监管部门核准或备案，并符合法律法规、监管规章和其他有关规范性文件的要求。从内容上不难发现，《公约》基本上已经将金融广告的事前审查制度列入“准强制”制度范围。首先，从使用“应当”、“必须”的表述来看，明确了金融广告发布前合法性审查制度采用强制审查方式，即未经金融监管部门核准或备案并具备合法性则不得发布。其次，明确了合法性审查的依据，包括法律法规、监管规章、规范性文件以及与经营范围保持一致，为打击非持牌机构违法违规发布金融广告以及非法金融广告提供了明晰的基础。简言之，金融广告的发布主体必须“持牌上岗”，所涉产品或服务也必须符合监管要求。根据《证券法》第九条、《证券投资基金法》第九十一条之规定，非公开发行证券（即“私募基金”），不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。笔者注意到，某些所谓“头部卖方机构”为促进基金销售和募集，指派销售人员利用微信等通讯工具，在聊天群和微信朋友圈频繁大量地发布产品宣传和推介信息，并配以煽动性和诱导性文案，推销私募基金产品，以期“曲径通幽”，绕开法律规定的“红线”。殊不知，在司法实务中，人民法院判断是否属于商业广告的关键，在于内容是否系推销商品或者服务，与具体使用何种媒介或形式无关，已经将微信公众号或朋友圈上的宣传同样可视为“商业广告行为”[1]，这一认定也和《广告法》第二条的含义相符。私募基金产品基于其本质特性，基本难以符合发布金融广告所需的合法性要求。此次《公约》的发布，既能有助于相关部门打击非法主体违法发布金融广告，又能从另一方面遏制私募基金违法对外公开募集的乱象。

对内容的监管要求，无论在哪个行业哪类广告发布的监管工作中都是重中之重。故《公约》第三条、第五条首先明确金融广告内容的原则性要求，约定金融广告应当真实、合法、诚信，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设的要求。金融广告应当引导受众理性投资，不宣扬无节制消费和奢靡生活方式，不诱导受众接受不适当的金融产品和服务。其中的关键词就是“理性投资”和“不适当”。在私募投资基金行业，这两个词对大多数私募投资基金行业的“卖方机构”而言都不陌生，其最为重要的义务就是适当性义务。

所谓适当性义务，是指金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（即“卖方机构”）在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。而在某些私募基金募集过程中，各“卖方机构”不仅未经事先许可违法发布广告，而且违反适当性义务，误导宣传和虚假宣传。在资本逐利性的驱使下，很多“卖方机构”放弃了底线，一切行为以促成交易完成销售为目标，从而导致违法金融广告层出不穷的恶果。以2019年爆出兑付危机的某私募投资基金为例，其“卖方机构”的销售人员就是不断向投资人违法发布广告进行诱导性宣传，使得基金投资人产生“一物难求”的心理，然后决定先行汇出认购款再进行合格投资者测试，这种行为客观上涉嫌诱导基金投资人等受众，接受不适当的金融产品和服务。《公约》中对于金融广告内容的原则性要求，应当成为金融行业各“卖方机构”时刻铭记和遵循的底线要求。

根据《公约》第六条、第七条之约定，严格确保金融广告的内容真实性，不发布含有虚假或者引人误解的内容，不欺骗和误导受众。不对过往业绩的内容作夸大虚假或误导性表述，不引用不真实不准确的数据和资料，不使用小概率事件夸大产品收益率或收益区间误导客户。业绩信息的表述需满足连贯性要求，不片段式提取业绩信息，参考期限和来源应予以明确，并包含“过去的业绩并不代表未来的收益率”的警告内容。表述总体业绩要说明佣金费用和其他手续费的影响，模拟过去业绩应包含“模拟过去的业绩并不代表未来的收益率”的警告内容。不对未来效果、收益或者与其相关的情况做出保证性承诺，不明示或者暗示保本、无风险或者保收益，国家另有规定的除外。证券投资咨询广告不宣传“帮你解套”、“跟庄”、“涨停”、“稳定获利”等内容。基金销售广告不宣传“历史买入，持有至今正收益”、“历史100%兑付”“爆款产品已超募集金额”等内容。

风险和收益并存是投资的常态，以明示或暗示的方式对未来效果和收益作出保证性承诺明显违背市场规律与常识，属于非法金融广告。《公约》借鉴的是《广告法》第25条[2]，对禁止保证性承诺通过概括加列举的方式做出了更为具体的规定。此处应当注意的是，保证性承诺不限于该条列举的表述，按照正常的语言表达含义能够被理解为对未来效果、收益的肯定性表述均可认定为对收益的保证性承诺。例如, 某“卖方机构”通过自行开发的“券妈妈”网站及手机APP软件发布互联网金融广告，其中含有“收益率达14%以上”等对未来收益作保证性承诺的内容，合肥市蜀山区市场监管局作出行政处罚，责令当事人在相应范围内消除影响，罚款30万元[3]。当事人利用“捞财宝APP”和捞财宝官网，宣传“新手专享96982期 10.0%年化收益率”等有关收益率宣传的内容，上海市浦东新区市场监管局作出行政处罚，罚款60万元[4]。上述市场主体对其金融产品的未来效果和收益作出保证性承诺，内容明显违法。行业内还有一个热度极高的词，“固收”。在金融产品投资者询问“固收”的具体含义和对应产品性质时，不少“卖方机构”的人员为了降低投资者对风险的警觉，或明示或暗示将“保本、无风险”的意思传导至投资者，或者使用话术作出其他保证性承诺。而与“爆款产品已超募集金额”相类似的各类促销标语和口号更是频繁出现在某些“卖方机构”的宣传资料和信息中，从而使广大基金投资人产生误信。还是以上述2019年爆出兑付危机的某私募投资基金为例，其销售人员反复不断地在微信群中发出的“稀缺资源”、“欲抢从速”等信息，其本质和实际所产生的效果与“爆款产品”并无二致，客观上属于《公约》明令禁止的金融广告内容。

众所周知，发布金融广告应当具有相应的风险提示内容。但金融产品的认购者和投资者对风险的警觉，或将导致“卖方机构”无法成功完成销售，无法获取利益，因此实务中部分“卖方机构”存在天然的降低风险提示内容显著程度的倾向。而在部分金融广告中，“卖方机构”所发布的风险警示字号显著小于其他文案字号，且一般夹杂在广告页面的页脚、页尾等不显眼位置。而风险提示相关视频、音频的播放时长常常极短，播放速度也如“白驹过隙”，让人一不留神就错过或忽略，从而沦为“走过场”的形式。更有甚者，某些“卖方机构”一方面不断地对外宣称其“尊重常识、敬畏市场”，在危机产生后“反思”风险控制问题，另一方面仍然在其对外宣传推介的过程中刻意将广告内容的分类繁琐化，使得其所推介产品的相关投资者陷入纷繁的广告链接、页面及内容模块，而无法注意到隐藏其中的风险提示内容，在被指违规后又声称风险提示的形式和标准“无法可依”。那么“卖方机构”究竟如何依法在金融广告上作出合法合规的风险提示？

根据《公约》第八条之规定，明示相关风险及责任承担，对可能存在的风险以及风险责任有合理提示或警示，并显著标示诸如“投资有风险”等字样。警示免责类信息标示应当显著且均衡，有效传达关键信息。视频、音频广告的播放时间和速度应足以使受众清晰完整地阅读理解。限制消费者权利和加重消费者义务的事项应当通过足以引起注意的特别标示做出说明。“显著且均衡”、“有效传达”以及“清晰完整”，《公约》所列的这些关键词已经就如何合规地进行风险提示给出了答案。

根据《公约》第十八条、第十九条之约定，各金融组织应积极履行互相监督责任，发现存在违法违规金融广告发布行为的，应及时向上海市金融广告自律机制秘书处本公约接受社会监督。对于涉嫌违反法律、法规和自律公约的金融广告内容，任何单位和个人均可向自律机制秘书处举报。而《公约》所贯彻落实的《意见》中，各监管部门也已明确表态，将在依法履职的基础上加强协同，综合运用联合告诫、联合检查、联合督查、联合惩戒等形式对违法金融广告进行协同监管，依法及时处置、严肃查处。

由此可见，《意见》和《公约》都不是“纸上谈兵”，在倡导和鼓励各金融组织自我约束的同时，也辅以相应的监督管理机制，必要时向违法行为挥出“监管利剑”也不存在任何障碍。行业协会中的各“卖方机构”成员单位，应当有底线有担当，勇于面对现存的违法宣传和虚假广告问题，不以“每个项目可能都或多或少存在着风险”为借口，而忽视在销售和宣传方面对自我的严格约束和要求。当务之急，是应当行动起来，认真仔细地学习《公约》的约定，并建立有效机制和措施，落实《公约》的相关要求，接受监管部门和社会的监督，从而真正杜绝虚假违法广告的发布，真正敬畏法律对适当性义务的要求，真正将保护金融消费者的合法权益落到实处。

防范化解金融风险特别是防止发生系统性金融风险,是金融工作的根本任务。各类非法金融活动在前期往往通过大量违法违规金融广告误导诱骗金融消费者,致使金融消费者上当受骗、合法权益遭受严重侵害,从而成为引发金融风险事件、影响金融稳定和社会和谐的重大隐患。这些风险和事件已经在基金领域、互联网金融领域大量出现。上海市作为“深化改革、先行先试”的重点区域，维持正常的金融消费秩序，切实保护金融消费者权益也是不容忽视的工作重点。开展金融广告治理、规范金融营销宣传行为,既是上海市金融业监管部门和广告主管部门的重要职责,也是行业自律组织依法依章程发挥职能作用的重要体现。上海市多个监管部门审时度势，优化监管方式和机制，联合指导各行业协会发布的《公约》，将大大促进包括各金融行业自身规范经营的水平，营造诚信宣传的良好氛围。我们坚信，中国金融业不仅有“系统”，而且“系统”还要大有作为。