（二）辩护要点

我国的医院，主要是公立医院（政府办医院和其他公立医院）和社会医院（民营营利性医疗机构或者非营利医疗机构）两类，此外也有国资与民营合资成立的医院。药企则和其他企业一样，既有国有，也有民营、外资及各种类型的合资企业。从辩护的角度来看，一般应当关注以下方面：

1．区分国家工作人员与非国家工作人员

根据刑法规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，属于国家工作人员。

何为“从事公务”？最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

就医疗机构工作人员而言，即使是国有事业单位的医生，绝大多数属于从事技术性、事务性、劳务性等非公务性质的工作，属于非国家工作人员；少数在管理岗位工作，属于从事公务的，则以国家工作人员论。[1]

根据最高法院、最高检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2008）33号），医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依法以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依法以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

因此，如果国有医院从从事管理岗位的医务人员，利用管理权、处方权收受药品销售方财物的，可能构成受贿罪。没有管理职务的医务人员利用处方权收受药品销售方财物的，可能构成非国家工作人员受贿罪。如果医生收受患者的“红包”，提供医疗服务，并非行使管理权，属于提供技术性服务，一般不构成受贿类犯罪。

2.区分个人受贿与单位受贿

我国刑法分则对不少个罪都区分自然人犯罪和单位犯罪，其中单位犯罪的入罪门槛相对较高，且量刑上相对宽宥。因此，区分个人犯罪与单位犯罪，在涉及医药类犯罪刑事辩护中同样具有非常重要的意义。医药领域的受贿类犯罪绝大部分是自然人犯罪，但也有单位犯罪的案例。由于自然人受贿与单位受贿量刑差异巨大，前者最高为死刑，后者仅为5年有期徒刑，故辩护人要认真分析，积极挖掘是否存在认定单位行为的相关证据。根据单位犯罪的基本理论与认定实践，一般认为，只要是基于单位意志，为了单位利益所实施的行为，就属于单位行为。在单位意志的判断上，如果经过单位集体决策，或者即使没有经过单位集体决策，只要是在行为人职责权限范围之内的行为，只要同时符合为了单位利益，而不是为了个人利益，则一般属于单位犯罪。当然，认定单位犯罪，同时还要排除成立单位的目的就是犯罪，或者单位的主要业务是进行犯罪活动。

《刑法修正案（十二）（草案）》已于2023年7月25日提请十四届全国人大常委会第四次会议审议，草案加大了对行贿犯罪惩治力度，同时增加惩治民营企业内部人员腐败相关犯罪的条款，具体而言，单位行贿罪将由现行最高5年以下有期徒刑修改为3年以下有期徒刑和3到10年有期徒刑两个档次，最高刑较大幅度提高。但在修正案通过并施行以前，仍然应当适用现行刑法的规定。

3.注意刑法从旧兼从轻原则的适用

上述受贿类犯罪均经过了刑法修正，且历次修正均呈现严惩的趋势。可以说，惩治腐败犯罪的法网越来越严厉。在适用时，应当注意从旧兼从轻原则的适用。所谓从旧兼从轻原则，指的是一般适用行为时法，只有当新法的规定更轻时，才适用新法规定。

以非国家工作人员受贿罪的刑法修改为例，《刑法修正案（十一）》已经将非国家工作人员受贿的量刑从两个档次（5年以下和5到15年），调整为三个量刑档次（分别为3年以下，3到10年和10年以上及无期徒刑），最高刑明显更重，但是对每一个具体案件的量刑，究竟是更重了还是更轻了，要结合个案具体情况判断，不能一概而论。故辩护人要结合具体案情，比较刑法相关条文修正前后的规定，提出适用最为有利当事人的规定。

4.在证据“一对一”的情况下，一般不能认定索贿情节

在受贿犯罪中，行为人如果具有索贿情节，在量刑上要重于仅仅是被动收受贿赂。从司法解释对受贿犯罪的入罪及升档规定就可以看出，一般受贿3万元构成犯罪，如果具有多次索贿情节，只要1万元就可以入罪；一般受贿300万元以上量刑为10年以上，而具有多次索贿情节的，则只要金额在150万元以上，量刑就在10年以上。

实践中，行受贿案件往往呈现证据“一对一”的情况，对是否具有索贿情节同样如此。行贿方和受贿方各执一词，如受贿方坚决否定有索贿情节，行贿方则坚持是对方索贿，且双方都能陈述一定的理由与原因，在没有其他证据，尤其是没有客观证据能够补强、印证的情况下，一般不能仅仅基于行贿方的指控认定受贿方有索贿情节。

特别值得注意的是，就行贿方而言，如果是属于被勒索而给与财物，且没有谋取不正当利益，则行贿人并不构成犯罪。一般而言，行贿人基于“自保”、趋利避害的心理，也会供述是受贿方索贿，但这一陈述内容也许并不符合客观事实。

5.在构成犯罪的情况下，争取自首、立功，认罪认罚、退赃等从宽情节

如果行为构成犯罪，则应当尽量挖掘是否有从宽的量刑情节。根据刑法第67条之规定，自首情节具有多种从宽处罚的可能：依法可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。如果行为人具备认罪悔罪，积极退赃等量刑从宽情节，同时具备自首情节的，则一般可以在对应的量刑幅度内减轻一档处罚。因此，积极争取自首情节非常重要。自首的核心是主动投案与如实供述。行为人接到办案机关电话通知后主动到案，且到案后第一时间如实交代主要犯罪事实的，则可以成立自首。

此外，立功、认罪认罚、积极退赃等也属于行为人应当积极争取的法定或酌定从宽情节。

 （二）辩护要点

1.因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不构成行贿犯罪

对于什么是“谋取不正当利益”，根据最高法院、最高检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号），是指谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正的原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。最高法院、最高检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号）也做了相似规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

因此，如果利益本身是非法、违背政策的；或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章政策规定，为自己提供帮助或者方便条件，都属于谋取不正当利益；即使利益本身不违法，但是违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，同样属于“谋取不正当利益”。故实践中，如果是通过行贿的手段获取竞争优势，即使具体业务内容本身合法合规，价格也是市场正常价格，同样属于“谋取不正当利益”。比如，行为人通过行贿、回扣的方式获知招投标底价，然后以底价甚至低于底价的方式中标，因为手段违法，属于通过行贿的方式获取竞争优势，同样属于“谋取不正当利益”，构成行贿罪。

当然，行贿罪的实质是为收买国家工作人员不正当的履职行为。如果行为人仅仅是为了促使国家工作人员正常履职而给付财物，收买的是国家工作人员的正常履职行为，没有影响国家的正常管理职能和职务行为的公正性，就不属于“谋取不正当利益”，也就不构成行贿罪。比如，行为人为了不受某干部刁难而给予其财物，仅仅是为了促使其正常履职，就不属于“谋取不正当利益”。[2]因此，如果谋取的利益本身合法合规，没有通过行贿的方式获得竞争优势，属于被勒索给予对方财物，则不构成行贿罪。

2.区分个人行贿与单位行贿

关于个人犯罪与单位犯罪的区分，以上已作分析，不再赘叙。个人行贿和单位行贿罪的量刑差异巨大，单位行贿罪的最高量刑仅为5年有期徒刑，而个人行贿量刑最高为无期徒刑。故从辩护的角度而言，应当尽力挖掘行贿行为是否基于单位决策、为了谋取单位利益所实施的相关证据。

就对非国家工作人员而言，尽管刑法并未将单位作为对非国家工作人员行贿罪的犯罪主体单独入罪，但是按照司法解释的规定，自然人实施的对非国家工作人员行贿罪的入罪门槛为3万元，单位实施的对非国家工作人员行贿罪的入罪门槛为20万元，故认定单位行为对行为人更为有利。值得注意但是，《刑法修正案（十一）》通过以后，对非国家工作人员受贿罪的量刑已经由原来的两个档次调整为三个档次，原来数额巨大的标准为100万元，在新的司法解释出台以前，在司法实践中还具有较为普遍的参考意义。也即，目前自然人对非国家工作人员行贿3万元入罪，100万元以上一般属于数额巨大，但是数额特别巨大目前尚无明确标准。单位实施的对非国家工作人员行贿罪的入罪数额为20万元，数额巨大的标准目前尚未明确，实践中有的司法机关将200万元认定为数额巨大。

3.争取在被追诉前主动交代行贿行为

《刑法》第390条第2款明确，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。刑法第163条第4款明确，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

何为“被追诉前”？尽管实践中有两种不同意见，一种意见认为是检察机关起诉前，另一种意见认为是监委、侦查机关立案前。一般认为，在行贿行为立案前行为人主动交代行贿行为，可以适用上述规定，如果将被追诉前理解为被起诉前，则只要起诉前行为人主动交代的，都可以从轻甚至减轻、免除处罚，显然失之过宽。

实践中，这一情节与自首情节存在一定的重合，绝大部分判决在认可自首情节予以从宽处罚的同时，认为符合“在被追诉前主动交代行贿行为”,另外适度从宽；当然，少数判决认为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为”，是针对行贿犯罪规定的特别条款，涵盖了自首情形，不宜重复评价。

[1] 罗开卷，《“三步骤”认定国家工作人员》，载《人民法院报》2019年5月23日第6版

[2] 《如何认定行贿罪中的“谋取不正当利益”？》，载中央纪委国家监委网站，

https://www.ccdi.gov.cn/hdjln/nwwd/202303/t20230324_254760.html