《关于办理电信网络诈骗等刑事案件使用法律若干问题的意见（二）》视角下虚拟货币OTC业务的刑事风险解读
作者：曾峥 陈伊韬 2021-07-06前言
迥异于2021年一季度的风头无二，虚拟货币最近迎来多事之秋。5月18日中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会共同发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》后，官方对于进一步收紧虚拟货币监管已经放出信号，禁止代币融资交易平台从事法币与代币、虚拟货币之间的兑换业务，也禁止为币币交易提供定价、信息中介等渠道服务，场内交易合法性或已失去基础。最近内蒙、四川等地矿场陆续叫停矿工下线[1]，以各大银行为首的支付机构相继整顿清退虚拟货币交易业务[2]，监管明显在尝试从生产和交易两头遏制虚拟货币的蔓延。而近日（2021年6月22日）两高、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件使用法律若干问题的意见（二）》（下称《意见（二）》）更是直接涉及到了虚拟货币OTC业务中的一些行为，个人从事法币与虚拟货币兑换交易活动也被明确纳入到相关规制当中。
虚拟货币OTC（Over The Counter）业务即指虚拟货币的场外交易业务。在支付机构货币兑换被禁止之后，OTC主要有两种模式，一种是线上点对点交易（Customer to Customer，简称C2C），在此种交易中，买卖双方仍然通过交易平台进行交易，但平台不经手资金仅作为一种信用类中介，买家直接转账主权货币给卖家，平台确认后卖家再将虚拟货币转让给买家；另一种是直接交易，即双方通过网络联系、熟人介绍等私下交易渠道进行交易，买卖方式和过程由双方自行商定并进行，无需通过平台。在OTC大佬赵东因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被警方带走后[3]，似乎印证了原本市场认为游离于监管之外的场外交易业务正逐渐接近刑事高压线。而此次《意见（二）》的出台也正式对OTC业务敲响了警钟，其中第一条完善了对电信网络诈骗及其关联犯罪案件的管辖规定；第十、十一条分别为虚拟货币交易人员涉及帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪主观明知的认定做出解释。
一、犯罪地的扩大 《意见（二）》第一条规定：电信网络诈骗犯罪地，除《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的犯罪行为发生地和结果发生地外，还包括： （一）用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地； （二）用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地； （三）用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地； （四）用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地； （五）用于犯罪活动的“猫池”（Modem Pool）、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地； （六）用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。 本条从事实上明确了针对两卡电信网络诈骗犯罪的全域管辖，除了实行行为发生地与结果发生地之外，为实施犯罪准备工具的预备地点比如手机卡的开立地，诈骗设备的销售地入网地等也被纳入，避免处理手机卡、信用卡等两卡犯罪案件的公安机关因管辖权问题而导致侦查工作难以实现跨区域。同时《意见（二）》第二条明确存在关联的上下游犯罪可以并案处理，有助于全面查清犯罪事实，节约司法成本，提高司法效率。对于OTC从业人员而言，全域管辖意味着在OTC业务中的刑事风险可能加大，原本可能由于跨区域或管辖不明不便侦查的案件被追究的可能性大幅增加。 二、帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”认定 《意见（二）》第十条规定：电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 本条解释说明了帮助信息网络犯罪活动罪中的明知推定形式。从条文上看行为人需要“被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易”似乎是提高主观上明知的要求，但是结合《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《信息网络犯罪解释》）第十一条来看，《意见（二）》相关条文只是对十一条第一款“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”的注意规定，并不能排除其他足以认定行为人明知的情形。从司法实践中来看，认定明知的情形主要有以下几类： （一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的； （二）接到举报后不履行法定管理职责的； （三）交易价格或者方式明显异常的； （四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的； （五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的； （六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的； （七）其他足以认定行为人明知的情形。 在最高院《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>重点难点问题解读》中曾论述，“实践中存在两种情形：一种情形是行为人确实不知道，只是疏于管理；另一种情形则是行为人虽然明知，但放任或者允许他人的犯罪行为，而司法机关又难以获得其明知的证据，导致刑事打击遇到障碍。”因此通过主客观相结合的方式总结了可以推定为“明知”的若干情形，并强调由于实际监管执法情况，这里的“告知”不以书面形式为限。可以看到，最高院对于本罪主观认定上疏忽大意的过失与放任的间接故意做出了区分，但是总体上对社会一般人的注意义务要求较为严格，这一点也从《意见（二）》中得到了体现。 因此，若在虚拟货币交易过程中发现兑换价格显著异常，或是需要通过多账户、多平台流转交易操作的，行为人希望简单以未得到监管部门通知为由来开脱罪名并不能得到支持。事实上，大量司法案例表明行为人只要完成收款、兑币、打入指定账户这一系列操作，完成法定货币向虚拟货币的转换，并从中抽取利润（如“刷流水抽高佣金返现”或者“提供账户接单兼职做任务”），执法机关便会推定其知晓操作方式及流程存在异常，而放任或允许他人的犯罪行为，将其作为“明知”处理。 需要注意的是，《意见（二）》并未规定明确告知的具体形式，司法实践中当涉案资金流入相关账户后，公安机关有权对相关银行账户实施冻结。那么，该措施是否可以视为“明确告知”呢？笔者认为，账户被冻结不能简单与“明确告知”画上等号，因为根据《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》，冻结账户是一种为保全证据，方便调查活动顺利开展的刑事强制措施，在司法实践中亦存在账户被冻结后而予以解冻的情况。但是从目前司法实践情况来看，公安多次查封冻结账户的情形会被部分检方在实践中认定为“已告知”交易对象涉嫌犯罪，从而推定为行为人明知，这种观点也已得到部分法院认可。但也有检方不认可从而做出不起诉决定的情况。个中风险，仍需要咨询专业律师进行具体问题具体分析。 1、以存在多次查封冻结账户的情形推定明知 （2020）浙0783刑初220号 2018年11月以来，被告人佘永念等人在冯福成（另案处理）的介绍下，明知银行卡系被他人用于实施犯罪活动，仍利用自己及他人的身份信息在平安银行、浦发银行、兴业银行、招商银行等多家银行办理银行卡，并使用该银行账户为×××ＥＸ、ＬＫＦ等虚拟币诈骗平台提供资金转移帮助，同时将部分收益上交给冯福成。被告人许佳敏、付渊渊在被告人佘永念的介绍下分别于2019年1月份、3月份参与犯罪，并将部分收益上交给被告人佘永念和冯福成。被告人佘永念等人在发现银行卡因涉嫌犯罪被公安机关冻结后，通过更换银行卡的方式仍继续进行资金转移工作，并试图从已冻结的银行卡中将冻结款项取出占为己有。 法院认为，被告人佘永念、许佳敏、付渊渊明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供资金转移帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪，均应予依法惩处。 2、查封冻结账户的情形不能作为已明知的依据 和检一部刑不诉〔2020〕6号 唐某某从2018年4月开始“火币”（Huobi）网从事虚拟货币交易，2019年7月9日，该火币网交易平台内昵称“燕567”实名“石某某”的用户向该购买USDT币，数量共计85691.642651，单价6.94元，总价59.47万元，之后分多笔转账至该尾号为0032的建设银行卡内。在整个诈骗资金流转的过程中，被害人损失的资金由唐某某通过买卖虚拟货币的形式将赃款洗白，由于操作虚拟货币，每日资金流水巨大，唐某某的多张银行卡已被银行部门风控（备注：风险控制）和公安机关冻结，但该依旧继续进行买卖，并故意通过风控不严格的个人苏宁电子银行（账户：62364305111********）、浦发银行账户（6217923602586587）继续进行资金的流转。 检察院认为现有证据不能证实唐某某主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助。公安机关认定唐某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的证据不足，不符合起诉条件。 三、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的明知认定 《意见（二）》十一条规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。 （一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的； （二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的； （三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的。 实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。 本条解释说明了掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪收益罪的明知推定形式。正如前文所言，以明显异于市场价格进行虚拟货币交易结算的，易被推定为主观明知。对比2009年最高院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于明知的认定[4]，《意见（二）》的改动显然切中要害，针对意味浓厚。 问题在于，与帮信类犯罪行为不同的是，掩饰、隐瞒犯罪所得罪多发生在上游犯罪行为实行完毕之后，而电信网络诈骗类犯罪为结果犯，一般认为被害人财物脱离其合法占有即告犯罪成立，下游转移涉案财产的人员与诈骗分子之间不一定会发生直接接触。因此，司法认定其对于诈骗罪正犯的帮助更多体现为一种概括的故意（不清楚帮助对象具体是谁），但是有认识资金涉及违法犯罪风险的可能，而这或也是本罪日益口袋化的原因[5]，其明知的推定方式已经涵盖了OTC业务正常经营的空间： 1、使用非本人账户 为了规避风险和避免被调查，很多OTC从业人员会选择使用非本人身份证明开设账户接收资金。有些人员为方便换卡还会接触一些“卡笼”、“卡池”之类的养卡生意方便周转。 （2021）鲁1725刑初95号 2020年9月至案发，被告人欧阳晶伙同邢某2（另案处理）在明知是犯罪所得财物的情况下，仍然使用其本人及亲属等多人银行卡接收资金218900元，通过在网上买卖火币（Ｕ币）的方式，将财物转换为虚拟货币，进行掩饰、隐瞒，被告人欧阳晶从中非法获利15000元左右。 邢某2证言：因为其与欧阳晶的银行卡资金流动不正常，经常被银行冻结，没有办法交易，都是对方汇款后马上提现，然后去买Ｕ币，所以只能用母亲荣某、妹妹邢某1、邢梦娇的名字开设银行卡进行Ｕ币交易。 法院认为，被告人欧阳晶明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 2、明显异于市场价格 这个点在司法实践中存在争议的情形会比较多，因为虚拟货币的市场价格往往存在较大波动，另外“明显”的程度也很难准确把握。以泰达币（USDT）为例，其市场价格基本卯住美元，由于其相对稳定，所以经常被虚拟货币投资人作为一种中间货币，相关OTC经营者在买进卖出兑换时会通过差价赚取一定的中介费用，但问题在于由于虚拟货币兑换本身存在一定的法律风险，因此除价格因素外OTC商户的信誉等其他因素也是重要参考指标，异于市场价格的情况可能会经常出现；另外由于USDT不存在一个确切的价值尺度，各平台上的兑换方所给出的交易价格会存在差异。但是相关人员通过买卖价差获取的收益，在司法实践中经常会被认定为违法所得。 （2020）鲁1725刑初114号 2019年10月24日10时许，王某接号码为152××××****自称“周经理”诈骗电话，对方要求王某供货并向指定供货商账户汇款，王某向该账户转入现金人民币351000元，其后“周经理”等失联。当日14时许，山某2也接到号码为152××××****诈骗电话，对方冒充武警后勤部门工作人员，需预定军用物资，让山某2为部队提供物资挣取差价，骗取山某2现金人民币69000元。其后，王某、山某2发现被骗向公安机关报案。公安机关经公安部电信诈骗案件侦办平台查询，发现山某2被骗钱款69000元及王某部分钱款流入被告人周某1银行账户。被告人周某1自2019年9月以昵称“北京首富8888”在火币网、OKEX平台注册账户，从事USDT法币交易。2019年10月24日，被告人周某1以单个均价约7.12元的价格买进并以单价7.39元（出售价格远高于USDT的正常价格7.11-7.13元）明显异于市场价格出售60余万个USDT虚拟货币给电信诈骗犯罪嫌疑人套现，非法获利15万余元。 法院认为，被告人周鹏楠在虚拟货币交易平台未设置购买者的注册时间条件，以明显高于市场的价格与对方反复进行交易，应认识到对方款项来源不清，可能是犯罪所得，致使对方转移财物，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 另外，本条中所提及的除外规定：“有证据证明确实不知道的除外”也颇值得玩味。本罪在主观方面要求行为人有明知的认识，若有证据能够排除主观认识可能性，则依法予以出罪自不待言，因此本例外情形的设置更像是注意规定。事实上，在最高院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中便对此有所提及，且明确规定本罪所规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。因此，该规定与其说是用以出罪的“但书”，更像是对于“明知”推定的边界划定。在司法实践中，通过提供账户接收他人资金以收取返点获利的，即使没有确切证据表明转移资金系违法犯罪性质，依然能够以“认知能力”、“收益所得”等途径来推定主观明知。 （2021）浙1121刑初6号 被告人黄雄飞雇佣被告人黄昌荣、黄仲、郭博城以提供银行账户、帮忙取现的方式转移上家（身份待查）疑似违法犯罪资金人民币3715700元，并从中收取返点获利。被告人黄昌荣在协助被告人黄雄飞管理、发放工资并招募被告人黄仲的同时，先后多次取现人民币1754700元并从中获利；被告人黄仲先后多次取现人民币1245900元人民币，并从中获利人民币4000多元；被告人郭博城先后多次取现人民币715100元，并从中获利人民币4000多元。 被告人黄雄飞辩称，他没参与三人被骗涉案资金的领取及事务管理；另外在事前、事中其曾多次与上家确认过资金来源系合法资金才同意帮忙，即使流入的资金中有非法资金，他也是不知情的，认定他系明知为犯罪所得不能成立。其辩护人也认为，在事前、事中及事后，被告人黄雄飞对转入银行卡上的资金是否系违犯犯罪所得并不知道，且其上家“罗先生”等人告知是“虚拟货币交易”所赚取的利润，被告人主观认识上认为是属于正规合法资金，认定被告人明知系犯罪所得的证据不足。 法院认为，针对被告人黄雄飞及其辩护人提出对取现的资金并不知道系违法犯罪所得的意见。作为一个心智健全的成年人，根据生活经验法则即能判断出帮忙所取的钱款，不具有合法性和正当性。被告人黄雄飞在雇佣被告人黄昌荣、黄仲、郭博城三人帮忙从事取现活动中，专门建立聊天群、对被告人黄昌荣、黄仲、郭博城提供用于取现的银行卡进行编号、在取现过程约定使用1、2、3数字来表示收到款项及取款的完成情况；被告人黄雄飞系心智健全、对是非具有完全辨别能力的成年人，足以认定其对所取的款项属违法犯罪所得系明知。 另外《意见（二）》第十一条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得时与上家有事先通谋的，以共同犯罪论处。这里的“事先”是以诈骗犯罪实行行为的着手时点为基准的，而事实上，在诈骗实行过程中（即事中）双方形成合意，也可以形成承继的诈骗共犯。举例而言，若诈骗分子为规避风险在还未非法占有被害人财物时即与下游行为人商定事后的涉案资金转移方式，则此时行为人虽未参与事前诈骗计划的构建与实施，但仍旧可以认定为诈骗罪共犯。 综上所述，昔日去中心化的自由结算愿景，使得虚拟货币在部分投资人心目中赢得了市场信任期待，但如今各国逐渐加强监管，国内各金融机构明确全面封禁与虚拟货币的兑换业务。在政策、法规及监管日趋收紧的大方向下，相关从业人员还需尽快及时认识刑事风险并正确应对。 参考文献 [1]腾讯网 重磅丨四川矿场全部关停，比特币“矿工”路在何方？载https://new.qq.com/rain/a/20210621A08MLC00，访问时间：2021年6月30日. [2]搜狐网 央行重拳出击约谈各大银行，“围堵”虚拟货币交易链OTC，币圈该何去何从？载https://www.sohu.com/a/473489404_120758228，访问时间：2021年6月30日. [3]比特币资讯网 币圈大佬赵东被警方带走，OTC交易监管趋严——谁会是下个被抓的大佬？载https://www.bitcoin86.com/news/56785.html，访问时间：2021年6月30日. [4]第一条 刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。 具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外： （一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的； （二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的； （三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的； （四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的； （五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的； （六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的； （七）其他可以认定行为人明知的情形。 被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。 [5]在Alpha法律数据库以“虚拟货币”为关键词检索刑事案由，帮助信息网络犯罪活动罪共38起，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪共有114起。
