之前若干年，为解决企业融资难、融资贵等实际困难，激发市场主体活力，国家推出一系列鼓励创新政策，金融监管也有所放松。在此过程中，既产生和培育了蚂蚁集团、微信支付等金融科技巨头，也产生了企图监管套利的不当创新行为。一部分企业因不符合授信条件，便与部分金融企业或人员串通，以清单交易、封包交易的形式交易票据，既无抵质押物，亦无其他增信措施，单纯依赖后手对前手的追索权和连带责任。其间，又有若干票据中介参与其中。小银行因内部人控制、风控制度不健全、贪图短期利益、推高业绩等因素，在风险不明情况下作为直贴行或通道行，收取数十万转贴现费用，部分银行一年内仅此类收益即可达亿元。但是一旦不能兑付，相关主体便借票据追索权或合同层层追索，将风险从本应承担资信调查义务的实际出资行转嫁给小银行。因票面金额巨大，往往一笔或数笔不能兑付，便可致小银行于严重风险之中。风险与收益不对称、主要责任人逃避责任、不少小银行濒于倒闭是此类事件主要问题。近年来，国家金融政策再度转向严监管、保安全的方向，司法机关也有意在具体案件审理中贯彻落实中央政策，逐步解决问题，防范金融风险发生。近期长春办公室承办的一起案件便代表了司法机关对票据清单交易、封包交易再追索案件纠偏的一种新思路。

2015年6月，王某控制的A公司，开出两张票面金额共数亿元的商业承兑汇票，在其控制的B、C、D公司间依次背书，然后由甲银行办理直贴手续，依次经乙、丙、丁、戊、己、庚银行办理转贴现，在到期前回到戊银行。甲、乙、丙、丁银行前后手间均签订有转贴现协议，约定了回购及违约责任。票据到期未兑付，经丁银行与王某沟通，A公司支付了部分款项，余款延期一个月兑付。后王某因故失联，丁银行向戊银行支付余款后在吉林高院提起票据追索权之诉。

一审期间，甲银行、丁银行先后报案。甲银行以背书印章与样本鉴定不一致为由，主张其印章为伪造，不应承担票据责任。一审判令乙、丙银行承担票据责任，甲银行不承担票据责任。二审维持原判。但在同期另一案情完全相同的案件中，山西高院、最高院均认定甲银行仍应承担票据责任。

丙、乙银行先后申请再审均未成功。之后，丙银行对乙银行提起再追索之诉，乙银行也对甲银行提起合同之诉。2019年，福建高院一审判令乙银行承担票据责任。二审时，最高院认为一审未追加必要共同诉讼人参加诉讼，将该案发回重审，要求追加各方当事人参加诉讼，查清事实后一次性解决责任分配问题。乙银行诉甲银行案也被法院依据上述裁定驳回起诉，相关争议由福建高院一并处理。

此后，丙银行先后追加A、B、C、D、E公司，甲、丁、戊、己、庚银行为被告，要求各方承担连带责任。本所律师于此时接受乙银行委托代理该案。

（一）原被告、请求权基础与事实法律关系。这三个问题其实是一个问题的三个方面。表面上的原被告是谁并无争议，提出这一问题主要是从区分权利人和主要责任人的角度考虑。只有认清自己真正的对手，才能找准用力方向和目标，制定正确的答辩和应对策略。同时，也只有在确定事实法律关系基础上才能明确请求权基础和权利人、主要责任人。

最高院发回重审的裁定认为，这是一起多链条融资行为，各方存在通谋的虚伪意思表示，因此，各方即使持有票据，也不享有票据权利，不承担票据责任。这一观点直接否定了各方的票据权利，也间接否定了合同效力，实质上否定了原生效判决对案涉融资行为系票据行为的认定。在正常情况下，应由最高院主动启动审判监督程序，撤销原判；丙银行依照执行回转程序获得其被执行款项，再由丁银行按照合适的法律关系起诉合适主体。在原判决未撤销的情况下，由丙银行作为原告起诉，很难确定其请求权基础和答辩方向。

现实中，有部分银行事后以不当得利起诉前手。但第一，丁银行是依据法院生效判决取得的款项；第二，相对于乙银行，不当得利的主张范围至多只能及于所收取的通道费；第三，在不当得利请求权下，不存在各被告承担连带责任的基础。事实上，此类主张也很难得到支持。

另外，最高院发回裁定适用的是民法总则第146条。根据该条规定，通谋的虚伪意思表示无效后，隐藏的真实行为按相关法律规定解决。真实意思是什么，如何用事实和法律证明是需要解决的另一个重大问题。因为本案涉及几个刑事案件，而法院并不同意调取相关证据，只能依据所了解的案情判断，并组织证据。承办律师研究后初步判断这是以票据为形式的借贷行为，并从正反两方面证明，辅以类似案例。

一是结合票据背书与转账顺序相反，丁银行一直持有票据、并未按照票据法要求在甲、乙、丙、丁间实际交付的事实，他案中丁银行承办人员对融资行为无基础交易、领导交办、丁银行主导并组织联络各方参与的供述，及票据到期后丁银行与王某沟通还款等事实，从正面证明这一判断。

二是利用地图的智能导航功能，制作了各方地理位置和交通时间图，证明在不考虑各种可能耽搁因素情况下，按顺序完成自A公司至丁银行的背书、交付最短用时超过5天；完成自D公司至丁银行的背书、交付所需时间超过4天。而银监会明文禁止携带票据和印章、离柜离行办理，故不可能在两天之内合法地完成本案中的背书、交付行为，从反面证明不可能存在真实、合法的票据行为。

虽然类似案件较少，我们还是检索到几个有利案例。相关裁判认为，作为虚假意思表示的票据行为与合同均无效，事实法律关系为实际出资行与实际用资人间的借款关系，实际用资人与实际出资人间成立无书面合同的借款合同关系。

在事实法律关系确定后，基于丁银行案涉融资行为的主导者和组织者身份，从主要责任人角度看，我们认为真正的被告应该是丁银行。

（二）作为新的认定是否违反既判力原则。虽然我们认为是借款关系，但法院能否对同一事实的法律关系作出与生效判决不同的认定？这是本案最大的难题，也是丁银行在一审、二审、再审时坚持的最关键一点。现实中，很多法院往往以另案判决对相关事实已有认定为由拒绝作出新的认定。

虽然有最高院发回裁定作为证据，但裁定主要用于程序性事项，能否对抗、推翻针对实体问题的生效判决？事实上，我们曾以发回裁定作为新证据申请检察监督，最高检审查认为原判决没有错误。

此时，必须确定既判力的约束范围，如果包括认定事实和裁判理由，则只能通过审判监督程序保护当事人利益，而此时申请再审和检察监督的救济渠道均已用尽，亦未得到支持。不过，既判力是一个理论概念，并无法律对其作出明确规定。经多方查找权威论文及书籍，我们发现，总体上理论界的共识是既判力的约束范围仅限于裁判主文，不包括裁判中认定事实和裁判理由。

法律依据方面，我们主张依据证据规则第10条，生效文书确定的事实可以为本案证据推翻，而本案证据可以证明本案行为并非票据行为，而是借款关系。

（三）适用民法总则是否违反法不溯及既往原则。最高院发回重审的裁定适用的是民法总则第146条，民法总则生效于2017年10月，而案涉行为发生于2015年。对此，我方主张：第一，民法总则第146条为民法典所沿袭，按照司法解释，适用这一规定更有利于公平正义，故适用该规定并不违法；第二，我国实行民商合一的立法体制，真实性、合法性一向是包括民法通则、票据法、合同法及票据管理实施办法等法律法规对包括票据行为在内的民事法律行为的生效要件，即使按照行为时法律，也可以得出并非票据行为的结论。

（四）关于主要责任人及责任分配。我方主张：第一，在借款关系下，当然应该由借款人负责偿还本息；第二，无论是借款人，还是融资方式、利率、期限，都是丁银行与王某所确定，借款回收风险应丁银行承担，且其长期怠于向借款人追讨，应当由丁银行承担全部责任。乙银行仅是通道方，不参与决策，只是按照丁银行要求充当付款通道，自身并无过错，不应承担责任；第三，如果通道方也有过错，丁银行作为主要过错方，应当承担主要责任。

（一）裁判结果。一审判决基本支持了我方主张，一是将案涉融资行为认定为借款关系；二是由借款人承担第一还款责任；三是由丁银行在借款人不能清偿范围内承担80%的补充赔偿责任，甲、乙、丙银行承担次要补充责任。二审维持原判，最高院也未支持丁银行的再审申请。

（二）裁判存疑之处。尽管各方在一审、二审时一再要求丙银行明确请求权基础，但丙银行始终未明确，判决亦未对此予以说明。从裁判结果看，法院是按照《九民纪要》第103、104条处理的。但裁判结果不无疑问：

第一，《九民纪要》第104条的理论基础是不真正连带责任。按照不真正连带责任理论，作为第一顺位责任人的实际用资人是最终责任人，甲、乙、丙、丁银行承担的只是补充责任，是否应该在判决中明确对第一顺位责任人的追偿权？在判决未予明确情况下，是否还可以另行起诉？或采取其他方式向责任人追偿？

第二，丁银行承担80%责任的裁量结果是否公平合理？第一，表面上看，丁银行已经承担了主要责任，但是按照通道费计算，丁如果持有到期，可获利金额为二千多万。相对于该金额，其他方数十万的通道费非常微小，且丁本身就是组织者，所承担比例是否应该更高？第二，各通道行已经为此承担了行政责任，包括巨额罚款，是否还需要承担民事责任？第三，丁银行系主谋及组织者，通道行也只是配合充当付款通道，并无过错，由通道行分担责任在事实上将本应由丁银行全部承担的借款回收风险部分转移至通道行，是否存在通过司法途径为主要责任人转嫁风险提供便利的道德风险？

据了解，目前有不少类似案件正处于追索或再追索过程中，部分案件已经被法院以类似理由发回重审。该案的典型意义除了司法机关落实全面加强监管的中央金融工作精神，纠正不当创新、监管套利的现象，逐步扭转之前借层层追索将风险转嫁给小银行不良趋势之外，可能代表一种新的模式，对类似案件具有示范效应。

第一，对正处于或即将提起追索的案件，可能会直接按《九民纪要》第104条处理，而非按票据或合同关系。重点在于对之前大量不问基础交易真实性、是否符合票据法及监管部门规章均按照票据行为或合同关系处理的案件，在后续追索中，可能会同本案一样，不再纠结于之前生效判决对法律性质的认定，而追加参与各方为共同诉讼人，按照过错逐个纠正之前裁判，在不撤销原判的情况下，实现相对公平。

第二，需要注意的是，该案还代表了司法精神的另一种转向。在《九民纪要》出台之前，少数类似案件被受理法院按实际出资方与实际用资方间借款关系处理，法院并不认为通道方存在过错，因此，通道方并未承担责任。但在《九民纪要》框架下按第103、104条处理，通道方被认为存在过错，需要承担一定的责任。

第三，最高院对类似案件的裁判，对于不顾是否符合授信条件充当出资行的银行是一个严重的警告。此类借款不能回收的风险不能再全部转嫁他人，最终还是要由出资行承担大部分风险。对于盲目参与的小银行也是一种警醒，在风险不明情况下参与此类业务，一笔业务的损失即可侵蚀掉此类业务全部收益甚至造成巨额损失。无论大小银行，均应加强内部控制建设，严格依法合规开展业务，避免风险产生、蔓延。