在园区投资项目建设过程中，建设单位需要与施工单位签订各类建设工程合同，而实践中与建设工程合同相关的纠纷可谓屡见不鲜。在各类建设工程合同中，工程总承包合同因其履约周期长、合同标的金额大、合同内容复杂等原因，在实践中往往更容易发生争议。

本文分为（上）、（下）两篇，旨在以建设项目的工程总承包合同为例，结合我们的项目经验，梳理并总结工程总承包合同的相关法律实务要点，以期为读者提供参考。

根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（“《工程总承包管理办法》”），工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。

根据《中华人民共和国建筑法》，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

具体到工程总承包单位所需的资质，根据《工程总承包管理办法》的要求，工程总承包单位应当具有“双资质”或需要按规定组成联合体。具体而言：

(1) 工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质；或

(2) 由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。设计单位和施工单位组成联合体的，应当在联合体协议中明确联合体成员单位的权利和责任。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

建设单位在进行招标（如适用，详见下文分析）之前，或者在签订工程总承包合同之前，需首先关注参与招标的承包人或签订工程总承包合同的承包人是否具有相关工程设计资质和施工资质，并请其提供相关文件用以核查。

根据《工程总承包管理办法》，工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。

根据《中华人民共和国招标投标法》（“《招标投标法》”）、《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，下表中所列的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，符合规模标准的，必须进行招标。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

关于何种规模属于“符合规模标准”，我们主要梳理了以下两个方面的内容：

第一，根据《必须招标的工程项目规定》第5条，如项目属于上表所列项目类型，则该项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标。需要特别注意的是，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到下列标准的，也必须招标。

(1) 施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

(2) 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

(3) 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

第二，根据《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》：

(1) 关于项目与单项采购的关系。就上表所列项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到前述《必须招标的工程项目规定》第5条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标。

(2) 关于总承包招标的规模标准。就上表所列项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到前述《必须招标的工程项目规定》第5条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。

根据我们的经验，有些建设单位开展的工程总承包项目并非上述法规中明确规定的必须招标的项目，但建设单位仍然就该等项目进行了自主招标。那么，在这种情况下，该等自主招标程序是否仍要遵循相关法律规定？

这个问题在实践中存在不同理解。根据《招标投标法》第2条，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用《招标投标法》。由于《招标投标法》并未明确该法是否适用于自主招标的工程项目，因此有观点认为自主招标程序无需适用《招标投标法》等相关法律法规的规定。值得一提的是，最高人民法院在（2019）最高法民申4527号民事裁定书中提及“《中华人民共和国招标投标法》第二条规定：‘在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。’该条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定”。

此外需要注意的是，一旦采取招标方式订立工程总承包合同，该合同自中标通知书到达中标人时即告成立。其后当事人拒绝签订书面工程总承包合同的，人民法院将依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定工程总承包合同的内容。

《工程总承包管理办法》推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。2020年12月9日，住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局公布了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（“《示范文本》”），该《示范文本》自2021年1月1日起执行，取代了此前自2011年11月1日起试行的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）。

需要说明的是，《示范文本》在其说明部分中明确“《示范文本》适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包承发包活动”，其性质为“推荐使用的非强制性文本”。因此，合同当事方并非必须选用《示范文本》，使用合同当事方自行准备的版本或2011年11月1日起试行的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）本身并不会影响工程总承包合同的效力。

尽管《示范文本》并非房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包承发包活动必须强制使用的合同文本，但《示范文本》是《工程总承包管理办法》推荐使用的合同文本且该文本系由住房和城乡建设部和国家市场监督管理总局发布，值得建设单位加以了解，特别是了解有关政府部门在制定《示范文本》时的思路与考量，以便更好地根据自身需求起草建设项目的工程总承包合同。

工程总承包合同往往履约周期长、合同标的金额大，履约过程中发包方和承包方经常因各种问题产生争议。因此，工程总承包合同的争议解决条款不可忽视。一般来说，发包方和承包方可以选择的争议解决方式包括和解、调解、争议评审、仲裁或诉讼。

争议评审并非双方解决争议必须选择适用的方式或必经的程序。如发包方和承包方同意将争议评审作为争议解决方式的一种，则双方需要在专用合同条件中明确合同当事人同意将工程争议提交争议评审小组决定。双方当事人可在专用合同条件中就争议评审小组的确定、争议的避免以及争议评审小组的决定等进一步作出特别约定。

此外，仲裁和诉讼存在互斥关系，应避免在合同中使用“或诉或裁”的措辞。如发包方和承包方有意采用仲裁而非诉讼作为争议解决方式，则双方应在专用合同条件中按照相关法律法规和仲裁规则明确采用仲裁方式解决争议并明确仲裁机构。

《示范文本》相关条款如下，可供参考。

《中国产业园区投资法律实务指南系列》往期文章：

研究 | 中国产业园区投资法律实务指南系列之一 – 发展历程及政策导向概览

研究 | 中国产业园区投资法律实务指南系列之二 – 园区招商优惠政策（以上海临港新片区和张江科学城为例）

研究 | 中国产业园区投资法律实务指南系列之三 – 项目投资协议实务要点探析

研究 | 中国产业园区投资法律实务指南系列之四 – 项目拿地及开发建设关键流程简析

研究 | 中国产业园区投资法律实务指南系列之五 – 项目公司设立法律实务（以外商投资企业设立为视角）