本文系美国对俄罗斯制裁系列文章之第二篇，第一篇详见《美国对俄罗斯制裁，中国企业还能对俄投资吗？》 。在前文基础上，本文回顾了美国对俄罗斯进行制裁的主要方式，并结合近期美国对俄罗斯的最新制裁措施：BIS更新实体清单并进一步收紧针对管制物项的许可证审核、扩大外国直接产品原则的适用范围限制俄罗斯获得特定设备，OFAC频繁增加SDN名单项下受制裁俄罗斯实体和个人并新增对部分受制裁对象的二级制裁等，着重提示我国私募投资机构、投资基金等财务投资人（“财务投资人”）在目标公司与受美国制裁的俄罗斯实体存在业务往来时可采取的应对措施。

根据所处的投资阶段，财务投资人可采取不同的针对性策略：针对投前阶段，财务投资人应开展尽职调查以了解目标公司的业务伙伴是否受制裁，以及受制裁的类型，是否属于重要业务伙伴，结合制裁清单的制裁效力和范围，采取在交易协议中增加陈述保证与救济条款、将目标公司获得许可证或进行业务调整作为交割条件或回购事项等方式避免遭受损失；针对投后阶段出现相关情形的，财务投资人可要求目标公司依据《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》及时申请禁令以获得救济，向第三方提起损害赔偿诉讼，并敦促目标企业在日常运营中加强针对出口管制和制裁的合规体系建设，避免或减轻因目标公司交易对手受美国制裁而对投资人利益造成损害。

一、概述

美国出口管制的主要法律依据包括《出口管制改革法案》（ECRA）、《出口管理法》（EAA，已失效）和《武器出口管制法》（AECA）等。为实施前述法律，美国商务部、财政部等部门补充制定了条例、规则和指引，包括商务部制定的《出口管理条例》（EAR）及其附属《商业管制清单》（CCL）、财政部海外资产控制办公室（OFAC）发布的问答、指南及《OFAC合规承诺框架》等。

美国经济制裁和出口管制的主要执法部门包括：美国商务部下设的工业与安全局（BIS）、财政部海外资产控制办公室（OFAC）。这些机构也是近期美国对俄罗斯实施制裁的主要执法机构。

美国出口管制执法部门各自管理不同的“黑名单”。目前，美国实施出口管制的“黑名单”包括：“实体清单”（Entity List）、外国直接产品规则、“指定制裁名单”（SDN）等。

二、美国对俄罗斯制裁的主要措施

（一）实体清单

1. 概述

实体清单（Entity List）系由美国商务部下设的工业与安全局（BIS）制定，列于《出口管理条例》（EAR）第744条补编4（supplement no. 4 to part 744），以规制有合理理由被认定为违反美国国家安全、外交政策利益的活动。

2. 许可证制度一般规定

实体清单适用许可证制度（license requirements）。除对《商业管制清单》（CCL）中所列物项有许可证要求外，受制裁实体未经BIS许可，不得通过出口（export）、再出口（reexport）、（境内）转卖（transfer in-country）等方式取得实体清单中列明许可证要求的任何物项，不适用任何许可的例外规定（license exceptions），且有关许可证的申请应按照实体清单规定的具体审查标准进行审查。[1]实体清单制裁实体范围较为广泛，根据《出口管理条例》（EAR）第748.5(c)至(f)条规定，包括：(1)买方，通常不是银行、货运代理或中介，可以与最终收货人为同一实体；(2)中间收货人，可以是银行、货运代理人或其他利益主体的代理人；(3)最终收货人，位于海外，是接收出口或再出口物品的主要利益方，可以与最终用户为同一实体；(4)最终用户，位于海外，接收并最终使用出口或再出口物品，可以与买方、最终收货人为同一实体。

3. 针对俄罗斯的特别管控措施

a)推定拒绝审查标准（presumption of denial）：美国对受制裁俄罗斯实体出口、再出口、（境内）转卖的受《出口管理条例》（EAR）管控物项的许可证申请，适用推定拒绝的审查标准。[2]

b)实施《商业管制清单》（CCL）的许可证要求：2月24日，BIS对俄罗斯实施新的基于《商业管制清单》（CCL）的许可证要求，将管制范围扩大至受《出口管理条例》（EAR）管制并纳入《商业管制清单》（CCL）第3-9类的任何出口管制分类号（ECCN编码）下的物项。BIS就原先不对俄罗斯管制的58个ECCN编码下的物项增设了针对出口到俄罗斯的许可证要求。这些物项包括大量微电子、电信、传感器、导航设备、航空电子设备、海洋设备和飞机部件等相关的产品。4月14日，BIS在《联邦政府公报》（Federal Register）上发布最新规则，宣布修订《出口管理条例》（EAR），扩大原有的许可证要求范围至包含《商业管控清单》（CCL）的第0-2类物项，据此《商业管制清单》（CCL）ECCN编码下的全部物项均须取得商务部许可证。[3]5月9日，BIS再次扩大了《出口管制条例》（EAR）项下针对俄罗斯工业领域的制裁范围，包括增加205个协调关税表（Harmonized Tariff Schedule 6）中的物项以与欧盟对俄罗斯的制裁保持一致。

c)更新实体清单：2月28日，BIS宣布将49个俄罗斯实体列入实体清单，以限制俄罗斯获取美国先进技术的能力，包括芯片、电脑、电信设备、加密安全设备、激光和传感器等产品，涉及俄罗斯一半以上的高科技领域进口。4月1日，BIS宣布将俄罗斯及白俄罗斯的共计120个实体列入实体清单，从而进一步收紧针对俄罗斯企业的出口管制措施，其中95个实体还将额外受到《出口管理条例》（EAR）第746.8(a)(3)条（俄罗斯/白俄罗斯“军事最终用户”直接产品规则）的限制：即除《出口管理条例》（EAR）第746.8(a)(4)条所述外[4]，任何外国生产的受EAR管控的物品如需出口、再出口或（境内）转卖至任何目的地，需根据《出口管理条例》（EAR）第734.9(g)条（俄罗斯/白俄罗斯“军事最终用户”外国直接产品规则）的规定获得许可证，指定为EAR99的食品或药品除外。

4. 出口管制制度的域外效力

美国的出口管制规则的主要义务主体是美国原产产品或技术的出口商，即美国企业或美国籍自然人。但由于美国的出口管制规则具有一定的域外效力，外国企业和外国人也可能受到美国出口管制规则的限制。

(1)美国原产产品（U.S. – Origin Items）的“再出口”或“转卖”

BIS所认定的“出口”概念针对美国原产产品或技术的所有流转，采取的政策是考察产品的最终用户或最终用途，即美国原产产品或技术不可以通过任何流转被禁运对象所用。因此，在《出口管理条例》（EAR）中多次出现的出口、再出口、（境内）转卖的规定。其中，再出口是指由美国出口至第三国的产品，又从第三国再出口至其他国家；（境内）转卖指的是美国出口至第三国甲企业的产品，由甲企业转卖给第三国的乙企业。例如：某国企业进口了美国原产的产品或技术，又将该美国原产的产品或技术转卖给了禁运对象，该企业就违反了美国的《出口管理条例》（EAR）。

(2)对外国产品的管制

美国的出口管制制度包括对于非美国原产的产品或技术（以下简称“外国产品”）的限制，当外国产品符合以下标准中的一项或多项时，就会受到《出口管理条例》（EAR）的限制：(a)运输途径美国；(b)产品成分中有超过最低比例的美国来源成分（根据不同的出口目的国，比例为10%或25%）；(c)直接采用美国的技术或软件生产的“直接产品”。

一旦外国产品落入了美国出口管制规则的适用范围，该产品也将适用最终用户或最终用途的考察原则，即无论是出口、再出口或是（境内）转卖都需要符合美国出口管制规则。由此可见，美国的出口管制制度设计了非常广泛的域外适用范围。

因此，基于该许可证规定，对于被列入实体清单的俄罗斯受制裁实体而言，其供应链将受到最直接的影响，特别是供应链上游的涉美货物、原材料将面临断供风险。

（二）外国直接产品规则

1. 概述

BIS还设置外国直接产品规则（Foreign Direct Product Rule）和许可证要求，以进一步限制受管控实体获得来源于美国境外的使用了美国特定技术和软件生产的特定产品。据此，除美国出口的或所有美国制造的物项外，BIS对直接使用了美国特定受管控软件或技术而开发或制造的物项也提出了许可证要求（“外国直接产品原则”）。

2. 一般规定

外国制造直接产品规则指：(A)用特定的技术或软件在外国制造的直接生产的产品(含流程与服务)；或者(B)由(a)完整的工厂(plant)或者(b)工厂的主要部分(major component)位于美国境外的工厂在美国境外生产产品，且工厂本身或工厂主要部分是用美国原产地技术或软件的直接产品，该等直接产品是受《美国出口管制条例》管辖。所谓主要设备（Major Component），BIS没有制定主要设备清单，需要根据实际情况来评估设备在生产流程中的作用和功能，以确定其是否满足“必要”的要求，从而判断是否为“主要设备”；所谓“生产（production）”是指，所有的生产阶段，包括产品设计、制造、集成、装配、检验、测试、质量保证等环节，在此类环节中发挥“必要”作用的设备都可能被视为“主要设备。

根据对EAR的相关文义解释，因外国制造直接产品规则受到EAR管控的外国直接产品类别主要为外国制造的软件和技术。一旦确认属于“外国制造直接产品”，则需通过评估该物项的分类、目的地、最终用户和最终用途，判断是否需取得出口许可证，或者即使有许可证要求的交易也可能有资格获得许可例外。具体的规则如下表所示：

          i.基于国家安全的外国直接产品规则（EAR第734.9(b)条）

产品类别，符合以下任一情况的产品：(i)在美国境外生产的，使用了原产于美国的特定技术或软件的“直接产品”，或(ii)在美国境外工厂或主要设备生产的，且该工厂或主要设备属于美国原产的特定技术或软件的“直接产品”。其中，位于美国境外工厂的主要设备系指对产品的生产至关重要的设备，包括测试设备。[5]

目标国家，是指《出口管理条例》（EAR）第740条补编1列明的D:1（国家安全）、E:1（支持恐怖主义）或E:2（单方面禁运）类别国家。俄罗斯属于D:1（国家安全）/D:2（原子能）/ D:3（生物化学）/D:4（导弹技术）/ D:5（美国武器禁运国）类国家。

        ii.ECCN编码为9x515系列物项的外国直接产品规则（“航天器”相关物项）（EAR第734.9(c)条）

产品类别，符合以下任一情况的产品：(i)在美国境外生产的，是美国原产的ECCN编码为9D515或9E515的技术或软件的“直接产品”，且属于在美国境外生产的ECCN编码为9x515的物项；或(ii)在美国境外工厂或主要设备生产的，且该工厂或主要设备属于美国原产的ECCN编码为9E515特定技术“直接产品”，且该外国直接产品属于在美国境外生产的ECCN编码为9x515的物项。

目标国家：是指《出口管理条例》（EAR）第740条补编1列明的D:5（美国武器禁运国）、E:1（支持恐怖主义）或E:2（单方面禁运）类别国家。

      iii.ECCN编码为600系列物项的外国直接产品规则（曾受《国际武器贸易条例》(ITAR)管制的军转民物项，含ECCN编码为0A919的军转民物项）（EAR第734.9(d)条）

产品类别，符合以下任一情况的产品：(i)在美国境外生产的，是美国原产的ECCN编码为600系列技术或软件的“直接产品”，且属于在美国境外生产ECCN编码为600或0A919的物项；或(ii)在美国境外工厂或主要设备生产的，且该工厂或主要设备属于美国原产的ECCN编码为600特定技术“直接产品”，且该外国直接产品属于在美国境外生产ECCN编码为600的物项。

目标国家：是指《出口管理条例》（EAR）第740条补编1列明的D:1（国家安全）、D:3（生物化学）、D:4（导弹技术）、D:5（美国武器禁运国）、E:1（支持恐怖主义）或E:2（单方面禁运）类别国家。

       iv.实体清单外国直接产品规则（EAR第734.9(e)条）

产品类别，符合以下任一情况的产品：(i)在美国境外生产的，受《出口管理条例》（EAR）管控的特定ECCN编码[6]技术或软件的“直接产品”；或(ii)在美国境外工厂或主要设备生产的，且该工厂或主要设备属于美国原产的前述特定ECCN编码技术或软件的“直接产品”。

最终用户：是指(i)美国境外生产产品被用于生产或开发实体清单下被指定为“脚注1”的任何实体生产、购买或订购的任何零件、部件或设备；或(ii)被指定为“脚注1”的任何实体是涉及美国境外生产产品的任何交易的一方，例如买方、中间收货人、最终收货人或最终用户。

3. 新增专门针对俄罗斯的外国直接产品规则

2月24日，BIS宣布修订《出口管制条例》（EAR），在原有的外国直接产品规则基础上，针对俄罗斯/白俄罗斯新增2项外国直接产品规则，4月14日，BIS再次修订该法，以加强对俄罗斯/白俄罗斯的管控措施，将EAR第734.9(f)(1)(i)条（俄罗斯/白俄罗斯外国直接产品规则）规定的美国原产“技术”或“软件”的范围扩大到包含《商业管制清单》（CCL）上具有ECCN编码的所有E（技术类）或D（软件类）的物项。目前BIS针对俄罗斯的外国直接产品规则内容如下：

          i.俄罗斯/白俄罗斯外国直接产品规则（EAR第734.9(f)条）

产品类别，符合以下任一情况的产品：(i)在美国境外生产的，受《出口管制条例》（EAR）管控的ECCN编码为E（技术类）或D（软件类）的全部物项的“直接产品”（指定为EAR99的食品或药品除外）；或(ii)在美国境外工厂或主要设备生产的，且该工厂或主要设备属于受EAR管控的ECCN编码为E（技术类）或D（软件类）的全部美国原产技术或软件的“直接产品”（指定为EAR99的食品或药品除外）。

目的地：如果“明知”（knowledge）外国生产产品的目的地为俄罗斯或白俄罗斯或将被用于生产或开发在俄罗斯或白俄罗斯生产的或目的地为俄罗斯或白俄罗斯的任何零件、部件或设备，则该外国生产产品符合目的地要件。

        ii.俄罗斯/白俄罗斯“军事最终用户”外国直接产品规则（EAR第734.9(g)条）

产品类别，符合以下任一情况的产品：(i)在美国境外生产的，受《出口管制条例》（EAR）管控的ECCN编码为E（技术类）或D（软件类）的全部物项的“直接产品”；或(ii)在美国境外工厂或主要设备生产的，且该工厂或主要设备属于受《出口管制条例》（EAR）管控的ECCN编码为E（技术类）或D（软件类）的全部美国原产技术或软件的“直接产品”。

最终用户：(i)美国境外生产产品被用于生产或开发实体清单附表“许可证要求”（license requirement）一栏下被指定为“脚注3”的任何实体（“军事最终用户”，如图1所示）生产、购买或订购的任何零件、部件或设备；或(ii)被指定为“脚注3”的任何实体是涉及美国境外生产产品的任何交易的一方，例如买方、中间收货人、最终收货人或最终用户。

（图1 实体清单）

根据BIS于2月24日发布的公告，对俄罗斯实施的外国直接产品规则将包括所有含美国技术的半导体元器件、各类计算机、电信设施、信息安全设备，以及激光发生器和各种的传感器。该措施将不仅限制美国企业出口技术给俄罗斯，在美国以外生产的使用了特定美国设备、软件或设计图的中国商品也被纳入管控范围。例如，2月27日，俄国商业权威媒体俄罗斯商业咨询（RBC）披露，美国芯片巨头Intel与AMD已暂停向俄罗斯出货，此外两家美国企业在中国的重要合作伙伴联想公司也已收到禁止向俄罗斯供应处理器的通知。4月26日，为符合美国在内等司法辖区的合规要求，中国无人机企业大疆创新科技有限公司宣布暂时停止在俄罗斯和乌克兰的所有商业活动，系首家因相关制裁停止在俄罗斯业务的中国大型企业。

(三)SDN清单

1. 概述

特别指定国民和被隔离人员清单（SDN清单）由美国财政部海外资产管理办公室（OFAC）主管。OFAC可基于美国外交政策和国家安全目标，对目标外国国家和政权、恐怖分子、国际贩毒分子、从事大规模杀伤性武器扩散活动的人员以及其他对美国国家安全、外交政策和经济构成威胁的主体，实施经济贸易管制和制裁。

被列入SDN清单的个人与实体，可能面临其在美国的资产将被冻结而不得转移至海外或进行任何交易的后果。OFAC相关法规通常禁止美国人士或实体与SDN名单中的指定人员进行交易；同时，非美国人士的个人与实体（例如中国个人与企业）如果与SDN名单中的个人与实体进行“重大交易”，也可能面临处罚。所谓“重大交易”主要依据OFAC披露的指引文件中指明的以下七个因素进行判断：(1)交易的规模、数量以及频率；(2)交易的性质，包括交易的种类、复杂程度和商业目的；(3)管理层意识的程度以及交易是否构成固定行为模式的一部分；(4)交易与被冻结人（Blocked Persons）间的联系；(5)交易对成文法目标的冲击；(6)交易是否涉及欺诈性实践；以及(7)美国财政部在个案基础上认为相关的其他因素。“被禁止的交易”通常包括由被禁人员投入、向被禁人员提供或从被禁人员处获取资金、商品或服务的交易，或为被禁人员的利益从事上述活动。[7]此外，SDN清单还适用一项特殊的“50%规则”。根据美国财政部公布的指导性文件，任何由一个或多个受制裁实体直接或间接持有总计50%或以上财产或财产利益的实体，均应被视为受制裁实体，无论其本身是否被列入SDN清单。

2.美国更新对俄罗斯SDN清单

截至5月上旬，OFAC先后将百余个实体以及俄罗斯政府官员等重要人员列入SDN清单（如表1所示），其中包括一些俄罗斯政府高管及重要金融界人士，以及包括俄罗斯联邦中央银行在内的重要金融机构、大型能源企业等。

（表1 美国对俄罗斯SDN制裁政策）

3. SDN制裁的域外效力

SDN清单“杀伤”范围极广，未直接显示在SDN清单上的主体仍可能是受制裁主体。由于SDN名单内的个人与实体可能依据不同的OFAC制裁项目被列入该名单，因此SDN名单内不同的个人与实体面临的制裁措施也可能存在差异。其中最需要注意点是相关措施是否是仅是一级制裁还是有二级制裁效力。

美方对制裁目标的经济制裁措施可以分为一级制裁(Primary Sanction)和二级制裁（Secondary Sanctions）。一级制裁主要适用于美国人或在美国境内的主体从事的具有美国管辖权的活动；二级制裁适用于非美国人（例如中国自然人或实体），即美国在制裁目标国的同时，限制第三国的实体或自然人与受制裁国家进行金融和贸易往来，并对违反制裁规定的第三国实体或自然人施加处罚。[8]

通过分析美国过去对俄罗斯的制裁政策，其中部分制裁措施已具备二级制裁效力或者可能产生二级制裁的效果，将制裁范围扩大至可能对俄罗斯提供“实质性帮助”的任何交易主体。如根据美国白宫发布的《第14024号行政命令》第1(6)条，为或支持以下项目提供了实质性帮助、赞助或提供财务、物质或技术支持，或商品或服务的任何主体：a.包含（《第14024号行政命令》）第1.(2)节所述的任何活动，如欺骗性或结构性交易或交易以规避任何美国制裁，包括通过使用数字货币或资产或使用实物资产；b.其财产和财产权益根据本命令被冻结。

二级制裁导致的直接后果并不是如一级制裁那样受到民事、行政、刑事处罚。而是该实体本身（在少数情况下，连同该实体的高级管理人员）可能被OFAC列入SDN清单（其法律后果分析可见“一级制裁”的介绍）、禁止美国管辖范围内的外汇交易、拒绝美国进出口银行向其提供援助、拒绝发放美国出口许可证、拒绝给予美国金融机构的某些贷款、禁止美国政府采购等。[9]鉴于美国对俄部分金融制裁的二级制裁效力，中国企业违反美国制裁政策将可能受到惩罚。例如，2013年12月，美国当局宣布苏格兰皇家银行同意支付1亿美元，以了结针对其是否违反美国对伊朗、苏丹、缅甸和古巴的制裁法令而进行的调查；2014年6月，美国司法部宣布法国巴黎银行由于违反美国法律为美国实施制裁的国家转移资金，法国巴黎银行同意认罪，并支付89.7亿美元的巨额罚款。[10]又如，2012年7月，中国昆仑银行因涉及与伊朗部分被制裁银行交易而被美方制裁，其与美国金融系统的联系被切断，美元结算通道被关闭，致使其外汇业务、汇款业务、融资业务均无法正常展开。[11]

因此，美国针对俄罗斯的SDN制裁范围将可延申至与俄罗斯存在经济来往的中国企业，若该中国企业违反美国二级制裁政策将可能受到惩罚。从美国以往的制裁实践来看，针对违反次级制裁的第三国实体（“违反者”）的惩罚措施可以概括为以下几种：(1)将违反者列入SDN清单等“黑名单”，实施代理行账户或通汇账户制裁（CAPTA制裁）等；(2)冻结违反者及关联方在美国的财产；(3)限制或禁止美国实体或个人与违反者进行交易；(4)限制违反者在美国进行金融活动等。以SDN清单的次级制裁为例，美国禁止非美国人（如中国企业）同SDN清单所列受制裁实体进行交易，违反次级制裁的将被限制或移出美国金融体系，甚至有可能被列入SDN清单。

三、假设财务投资人投资前，美国对俄罗斯制裁背景下财务投资人的应对策略

（一）拟投资的目标公司与被列入BIS实体清单的俄罗斯实体有业务往来

理论上，除非特别限定的行业，在IPO过程中都会要求发行人不得对供应商或客户有重大依赖，因此，如果投资人投资的目标公司的客户或供应商是被制裁企业，在假定拟投资的目标公司并未对该被制裁的客户或供应商存在重大依赖的前提下，原则上，客户或供应商被列入BIS实体清单本身并不会构成投资目标公司的重大障碍。但是，尽管如此，仍应当关注如下事项：

1. 拟投资的目标公司的下游客户是被列入实体清单的俄罗斯实体

目标公司再出口、转卖美国原产产品或使用了美国特定受管控软件或技术而开发或制造的外国产品，都需要符合美国出口管制规则。因此，如目标公司的下游客户被列入实体清单，则目标公司向其出口、再出口、转让、买卖受管制的特定美国物品之前必须获得BIS颁发的许可证。由于目前美国对受制裁俄罗斯实体的许可证申请推定为拒绝，即除非企业能证明产品用途不违背出口管制条例，否则BIS均将拒绝签发出口许可，目标公司获得向受制裁俄罗斯实体出口许可的难度大大提高。根据《出口管理条例》（EAR）的规定，违反规定与受实体清单制裁的实体进行交易的，将面临民事罚金，以及最高可达100万美元的刑事罚金，个人犯罪的，还可能并处最高20年的监禁。因此，目标公司的业务开展将受到严重负面影响。此外，对于财务投资人而言，根据BIS发布的交易合规指引，无论收购结构如何，如果收购完成后，目标公司的人员、业务与收购完成前相比为实质连续，则投资人可能因目标公司历史违规行为而承担继任者责任。

财务投资人可采取以下措施降低该等风险对自身利益的减损：

          i.尽职调查：财务投资人在进行投资前，应当对目标公司的主要产品和营收构成情况进行详尽调查，了解目标公司的主要客户中是否有受制裁的俄罗斯企业，以及目标公司以往出口合规情况，包括出口商品构成、技术交换、终端客户、已获得的出口许可和目标公司的出口政策等，确认目标公司是否存在向被列入实体清单的俄罗斯实体客户出口管控物项的情况。实践中，完善的收购前合规调查也有助于减轻投资人的继任者责任。[12]

        ii.陈述与保证：财务投资人可要求目标公司陈述并保证，向俄罗斯实体(如有)提供的任何产品均不涉及受EAR出口管制物项，并承诺如未来向受制裁的俄罗斯实体(如涉及)销售的商品中涉及EAR出口管制物项的，将于交易前向BIS申请相应出口许可证，并将此作为投资协议中的交割条件。

      iii.救济：投资人可在投资协议中要求目标公司进一步承诺，如因目标公司与被列入实体清单的俄罗斯实体交易而导致公司受到任何处罚或制裁的，由目标公司或其实际控制人向投资人进行赔偿或予以回购。

2. 拟投资的目标公司的上游供应商是被列入实体清单的俄罗斯实体

实体清单直接限制了清单内企业对外出口、再出口任何受管控物项的。因此，在未获得BIS发布的出口许可证的情况下，如果目标公司的上游供应商属于被列入清单的俄罗斯实体，且该实体供应的产品符合外国直接产品规则等管控物品要求，则目标公司可能无法通过任何方式获得生产原料，从而无法保证货物、服务、技术的质量，对生产造成影响。根据实体清单目前的规定，对俄罗斯制裁的物项主要集中于为电子信息、航空设备等高科技物件上，而我国与俄罗斯在这些领域存在一定合作关系。因此，对于财务投资人而言，涉及这些领域的目标公司无法正常开展业务的，将对目标公司的预期盈利产生直接负面影响。

财务投资人可采取以下措施以降低该等风险对自身利益的减损：

          i.尽职调查：财务投资人在进行投资前，应对目标公司的供应商进行详尽全面的尽职调查，以确认目标公司的上游供应商是否存在受制裁的俄罗斯实体，目标公司采购的物项是否涉及受管制物项，特别是目标公司的核心技术或关键产品是否依赖于受《出口管制条例》（EAR）管制的美国原产软件或技术。

        ii.承诺与救济：如发现目标公司供应商中存在受制裁的俄罗斯实体，则应在投资协议中要求目标公司承诺替换该供应商或寻找替代技术，并要求目标公司承诺如应供应商受到制裁影响公司业务正常开展的，应当由目标公司或实际控制人赔偿投资人全部损失或予以回购。

（二）拟投资的目标公司与被列入SDN名单的俄罗斯实体有业务往来

相较于BIS实体清单对于物项的管制，SDN名单侧重于对特定实体的管制，目前来看，被列入SDN名单的俄罗斯实体集中于能源、金融等领域。财务投资人投资与SDN名单中实体存在贸易往来的企业时，应当区分该SDN名单中的实体是受到一级制裁还是二级制裁，其中一级制裁主要限制美国实体或个人，二级制裁则限制任意第三国实体或个人与SDN名单内俄罗斯实体进行交易。

1. SDN名单中实体或个人被一级制裁

通常而言，SDN名单中一级制裁的范围较为有限，主要限制美国人或美国实体对SDN名单中实体或个人的投资与帮助，制裁范围围绕有“美国连接点”的交易展开，美国连接点包括但不限于美元、美国信息技术、美国原厂商品等。据此，如果目标公司为美国公司或存在美国连接点，则目标公司与受SDN名单制裁的实体的交易将直接违反制裁措施。根据交易标的额，OFAC将向目标公司课以不同数额的民事和/或刑事罚金，通常而言，民事罚金数额最高可达交易金额的两倍，而刑事罚金数额最高可为交易标的额的五倍。同时，违反制裁措施的自然人或目标公司高管还可能面临最高20年的监禁。

我们理解，原则上中国财务投资人主要是投资中国目标公司，但是实践中也可能发生中国目标公司在美国设立子公司、中国目标公司使用美元或有美元员工等，或者有美国股东。因此，对于财务投资人而言，仍然需要加以关注。

如果拟投资的目标公司具有美国元素，进而由于与被列入SDN的俄罗斯实体之间业务往来而受到处罚，将极大影响目标公司的财务状况和进一步业务开展，如受SDN制裁的实体的美国账户将被冻结，将影响目标公司的预期盈利，投资人的投资回报可能受损。此外，如果财务投资人拟委派高管或董事至目标公司，该高管或董事还可能会承担个人责任。

对此，我们认为，财务投资人可采取以下措施以降低该等风险对自身利益的减损：

          i.尽职调查：财务投资人应当充分了解目标公司的组织结构和业务开展模式，确认其是否属于美国公司或由于在业务开展过程中使用美元结算等而具有“美国连接点”，由于OFAC近期密集更新针对俄罗斯的SDN名单，投资人应当持续保持对SDN名单的关注。

        ii.申请许可证：OFAC发放的通用许可证允许美国实体和个人在特定领域内继续与SDN名单中实体进行交易，特定许可则由OFAC根据申请向某特定人员或实体发出。此前，美国已颁布多份与俄罗斯相关的通用许可证，涵盖通信、特定行业的关闭，以及信用和审计服务等领域。在目标公司交易主体受到SDN名单制裁情况下，财务投资人可将目标公司获得OFAC特定许可或就目标公司业务领域获得通用许可作为交割条件，以最大程度降低制裁对公司业务的影响。

      iii.承诺与救济：财务投资人可在投资协议中要求公司承诺如因交易对象受到SDN制裁影响公司业务的，将尽快寻找可替代的供应商或暂停与其业务，因公司交易对象受到SDN制裁使公司出现业绩下滑的，将由目标公司原股东或实际控制人赔偿投资人全部损失或予以回购。

2. SDN名单中实体被二级制裁

相较于一级制裁，二级制裁对一级制裁的适用范围进行了扩张，禁止第三国个人或实体与被制裁对象之间的交易，这类制裁通常以行政命令等方式列出，一般针对美国管辖范围外的非美国人参与的重大交易，因此与中国投资人的关系更为密切。如果目标公司与受到SDN名单二级制裁的目标公司存在业务往来，目标公司可能被视为向受制裁实体提供资金和支持，进而面临被列入SDN名单或其他制裁名单的风险。

对于财务投资人而言，如果目标公司因此受到制裁，一方面，如资金采用美元结算，财务投资人的投资回报可能无法正常结算，且制裁影响目标公司与其他第三方开展业务，可能导致财务投资人预期收入减损。另一方面，OFAC可以对目标公司进行穿透并追究股东的相关责任，一般而言，可能会受到处罚的股东是占比50%，或者是具有控制人或可以施加重大影响力的股东，因此，如果财务投资人持有目标公司较多股权或者具有控制地位，则可能会间接遭到损失。

财务投资人可采取以下措施以降低该等风险对自身利益的减损：

          i.尽职调查：在做出投资决策前，财务投资人应当全面了解目标公司的业务开展情况，确认与目标公司存在业务往来的SDN制裁实体受制裁的范围。需要注意的是，由于SDN名单50%原则的存在，财务投资人还需要关注目标公司交易对象的股权结构，由受到SDN制裁的一个或多个主体单独或累计拥有所有权达百分之五十或以上的任何实体都会自动受到SDN名单制裁。

        ii.信息披露：在确认目标公司业务对象中包含的受SDN制裁实体受到二级制裁的基础上，考虑到目前二级制裁的主要范围仍是“重大交易”，财务投资人应当要求目标公司就与该受制裁实体的交易情况进行详细说明，包括该等交易是否可能构成重大交易、该等交易对目标公司业务开展的影响程度以及该等交易对目标公司的可替代性等。

      iii.陈述保证与救济：财务投资人可要求公司在投资协议中陈述并保证其与受制裁主体的交易不属于重大交易，并承诺如因其交易对象受到第三方制裁而影响公司业务开展，目标公司将采取包括申请许可证在内的各项措施维持公司业务运营；如因目标公司遭受任何制裁或使财务投资人受到任何处罚的，由目标公司目标公司或实际控制人赔偿投资人全部损失或予以回购。

四、假设财务投资人投资完成后，目标公司受到美对俄制裁影响时财务投资人的应对策略

（一）《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的适用

为了应对近年来各国不断加码的出口管制措施，我国于2021年1月出台了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（“《阻断办法》”），主要针对部分外国法律的长臂管辖，旨在减轻、消除以美国实体清单和SDN名单为代表的外国出口管制措施可能对中国企业与任何第三国（地区）及其公民、法人或其他组织的正常经贸或其他相关活动产生的阻碍和负面影响。

1. 敦促目标公司按照《阻断办法》申请禁令

根据《阻断办法》现有的表述，能够申请《阻断办法》的主体是较为有限的，即只有外国法律与措施禁止或限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常经贸活动的中国公民、法人或者其他组织才能向国家商务主管部门提出报告，其利害关系人或股东是否能够据此申请救济尚不清楚。因此，只有目标公司成为制裁对象时才能申请适用《阻断办法》。

根据《阻断办法》的规定，中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门（“商务部门”）如实报告有关情况。商务部门根据(a)该适用本身是否违反国际法和国际关系基本准则；(b)对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；(c)对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响，来评估该等管制或制裁措施是否属于“不当适用”综合评估，是否需要发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（“禁令”）。

一方面，从申请方式上，《阻断办法》采用了“报告”的表述且没有限制应当提交的材料范围，因此对于目标公司而言，其提出报告的门槛相对较低。另一方面，“30日”的期限并非以制裁手段生效日起算，这为实践中目标公司提出报告提供了时间上窗口。因此，对于财务投资人而言，应当在公司决策层面争取更多的参与空间，敦促目标公司尽早就可能受到制裁的情况向商务主管部门报告，而不一定要等到制裁实际生效后才申请救济措施，同时，财务投资人可以行使股东知情权，要求目标公司就该等制裁情况尽可能地提供并公开资料，并准备相应报告材料，争取获得国务院商务主管部门的禁令以减轻该等制裁对公司开展业务的影响。

2. 以自身名义申请损害赔偿和强制执行

根据《阻断办法》的规定，在获得禁令后，如当事人遵守禁令内的外国法律与措施，导致中国公民、法人或者其他组织合法权益受到侵害的，中国公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼，要求赔偿，并就相应判决申请强制执行，进一步保障了中方主体能通过诉讼手段维护自身的合法权益。

此处所指的“当事人”并不限于中国国籍或第三国（地区）的主体，因此，境内外任何主体遵守已被禁令涵盖的外国法律与措施从而导致中国公民、法人或者其他组织受到侵害的，受到侵害的中国主体均可提起诉讼。同时，与前述针对报告及申请禁令的主体限制性规定不同，可以针对该等侵害行使诉权的主体也不限于该禁令所涉及的外国法律与措施针对的对象，而是任何合法权益受到侵害的中国公民、法人或者其他组织。因此，在已经发布禁令的情况下，如任何当事人未遵守禁令，财务投资人均可作为合法权益受到侵害的对象，通过直接向法院起诉以获得赔偿。需要注意的是，由于缺乏司法实例，对于财务投资人可申请赔偿的具体金额仍有待进一步明确。

（二）针对目标公司合规体系建设的监督管理

财务投资人在完成对目标公司的投资后，可以督促企业建立并实施有效的合规体系，避免企业在日常贸易与产品出口过程中出现可能的违规行为，并降低交易对手受到制裁时对目标公司日常运营产生的影响。

1. 敦促目标公司建设日常运营中的制裁合规体系

企业日常经营中的制裁合规体系应当包括管理层承诺、风险评估、内部控制、测试与审计、培训等要素。其中，风险评估主要是要求企业针对自身及其交易对手进行常态化的全面审查，以识别公司可能遭遇的制裁风险等级以及解决该等风险可能需要投入的资金与资源，而未能妥善识别制裁风险可能会为公司后续经营带来不确定性。[13]

比如美国史丹利百得公司（Stanley Black & Decker，“史丹利”）在进行收购前的尽职调查时发现，目标公司江苏国强工具有限公司（“国强公司”）与伊朗存在大量业务往来，史丹利决定继续完成投资，并要求国强公司停止与伊朗的业务。但是收购完成后，史丹利并未对国强公司进行持续监管以确认其是否实际停止了与伊朗的业务。经OFAC调查，在收购完成后的一年半时间里，国强公司仍向伊朗或第三国出口或试图出口23批电动工具和备件，总价值为3201647.73美元，史丹利最终向OFAC支付1,869,144美元，以了结国强公司因违反《伊朗贸易制裁条例》而进行的调查。

因此，一方面，财务投资人应当在投资之后应针对目标公司及其控股股东建立相对应的合规体系以及筛查机制，加强监督核验，要求目标公司时刻关注自身产品是否为受管控物项，是否向被列入实体清单或SDN名单的特定企业提供该等管控产品。另一方面，财务投资人应当要求公司建立内部供应商、客户筛选体系，对于涉及美国对俄罗斯制裁的敏感物项和敏感实体，如电子通信设备和俄罗斯大型国有企业等，目标公司应当做好供应链各环节压力测试，并及时关注相关供应商、客户是否受到制裁。

2. 敦促目标公司建立应对制裁措施的应急制度

财务投资人需要注意，如果在投资完成后，目标公司或与其有业务往来的俄罗斯公司被列入实体清单，则需要根据管制物项的范围和目标国家范围，判断对公司业务以及财务投资人预期分红可能受到的影响。如果该目标公司因其在俄罗斯业务或其有业务往来的俄罗斯公司与美国有联系而被列入SDN名单，则应区分受SDN名单制裁的类型，敦促目标公司采取相应措施。

今年以来，美国密集更新实体清单、SDN名单，并不断增加针对俄罗斯的制裁措施，这要求目标公司快速做出反应以降低该等制裁对公司正常业务开展的影响。因此，财务投资人应当敦促目标公司建立针对制裁措施的应急处置方案，包括但不限于及时向包括财务投资人在内的各股东公布目标公司及其主要供应商、客户、高级管理人员等受到制裁的情况；及时利用包括《阻断办法》在内的法律途径或向发布制裁的国家机关申请通用或特别许可证以维持公司业务开展；及时向商业伙伴进行说明或更换供应商以最大程度维护公司正常运行等。

在极端的情况下，如果目标公司受到制裁的情况长期没有得到改善或对公司的分红、营利产生较大影响，财务投资人可以结合已有交易文件判断是否有权考虑要求目标公司或其主要创始股东回购其所持有的目标公司股权。

[1] 《出口管理条例》（EAR）第744.11条，第744.16条（实体清单）

[2] 《出口管理条例》（EAR）第744.10条（对俄罗斯境内某些实体的限制）

[3] 《出口管理条例》（EAR）第746.8(a)(1)条

[4] 4月12日，BIS宣布鉴于冰岛、列支敦士登、挪威和瑞士四国对俄罗斯/白俄罗斯采取了与美国相类似的出口管制措施，将前述四国列入《出口管制条例》（EAR）第746.8条附录3“豁免第746.8章节某些许可要求的国家清单”中，因此，EAR第746.8(a)(2)条（俄罗斯/白俄罗斯外国直接产品规则）以及第746.8(a)(3)条（俄罗斯/白俄罗斯军事最终用户外国直接产品规则）下的许可证要求将不适用于前述四国。

[5] 《出口管理条例》（EAR）第734.9条（外国直接产品规则）

[6] 《出口管理条例》（EAR）第774条补编1中列明的ECCN 3D001、3D991、3E001、3E002、3E003、3E991、4D001、4D993、4D994、4E001、4E992、4E993、5D001、5D991、5E001或5E991的物项。

[7] 参见潘永建、孔焕志：《美国对中国企业制裁措施综述及合规应对》，https://mp.weixin.qq.com/s/4PzBVLIhklNgJAHuPEHiBg，访问日期2021年4月26日。

[8] 在此前美国对伊朗的制裁中，美国财政部于2010年8月11日发布《伊朗金融制裁条例》规定：“如果外国机构在明知有关活动将有助于伊朗政府购买和发展大规模杀伤性武器而与其进行金融交易或者为其提供金融服务，财政部副部长将有权对该国金融机构采取制裁措施，即便相关的金融交易或者金融服务是在美国境内进行的”。

[9] 邱梦赟，李晨：《美对俄罗斯制裁系列（三）美国财政部对俄制裁新规，以及中国企业会被美国财政部经济制裁长臂管辖吗？》，载https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/a805b0a950c21a50.aspx，访问日期：2022年4月30日。

[10] 孟刚,赵希伟：《美国二级制裁和我方应对思考》，载：http://news.china.com.cn/world/2019-12/01/content_75934397.htm，访问日期：2022年3月4日。

[11] 任泽平.中美金融战：《情景分析、工具手段及应对》，载：https://mp.weixin.qq.com/s/v7AgNUu0AQrcB0KiJEK4LA，访问日期：2022年3月4日。

[12] See BIS: Don’t Let This Happen to You, at https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/enforcement/1005-don-t-let-this-happen-to-you-1/file, last visited on 10 May, 2022.

[13] 商务部：《防控制裁风险成为企业的“必修课”》，载http://exportcontrol.mofcom.gov.cn/article/zjsj/202111/522.html，访问日期：2022年5月7日。