2016年2月5日，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“《公告》”或“新规”），就进一步规范私募基金管理人登记事项提出了诸多新的要求。虽然《公告》在形式上仅为行业协会的自律文件，但是它却开启了我国私募基金行业“从严监管”的序幕，也标志着我国私募基金领域进入了一个新的发展阶段。

新规发布之后的2016年上半年，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）组织对305家私募机构开展了专项检查，共涉及基金2,462只，相关证监局对65家存在公开募集等违规问题的私募机构采取行政监管措施。而2017年上半年，我国监管机构延续了对私募基金从严监管的整体思路，中国证监会对328家私募机构开展了专项检查，共涉及基金2,651只，相关证监局对83家存在承诺保本保收益等违规问题的私募机构采取行政监管措施。

本文将以十个代表性的私募基金行政监管案例为基础，对其中涉及的法律问题进行归纳与分析，以期读者对新规后行业管理部门对私募基金的监管思路以及具体措施有一个较为全面的掌握。

一、代表性案例

（一）案例1：盛世嘉和案

根据中国证监会北京监管局于2017年4月11日作出的行政处罚决定书，盛世嘉和投资基金管理（北京）有限公司（以下简称“盛世嘉和”）管理的“嘉和汇金（有限合伙）—福建明明医疗辅助器具有限公司产品”（以下简称“嘉和汇金基金”），截至立案调查日2016年3月28日，未按规定办理基金备案手续。盛世嘉和向16名非合格投资者募集嘉和汇金基金、向投资者梁某红承诺嘉和汇金基金最低年化收益率为18%。盛世嘉和还累计挪用嘉和汇金基金财产7,003,858.27元，部分资金转入其总经理金奎、财务总监夏小红、饶某青、华某、格某勒等银行账户供个人使用，部分资金直接用于支付盛世嘉和的房租。

盛世嘉和未按规定办理基金备案手续的行为，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第八条的规定，“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续”（以下简称“基金备案”）；向合格投资者之外的个人募集资金的行为，违反了《暂行办法》第十一条“私募基金应当向合格投资者募集” （以下简称“向合格投资者募集”）的规定；向投资者承诺最低收益的行为，违反了《暂行办法》第十五条的规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”（以下简称“不得保本保收益”）；挪用私募基金财产的行为属于《暂行办法》第二十三条第（四）项规定的“侵占、挪用基金财产”。

根据《暂行办法》第三十八条，“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任”，中国证监会北京监管局决定：（1）对盛世嘉和责令改正，给予警告，并处以3万元罚款；（2）对总经理金奎给予警告，并处以3万元罚款；（3）对财务总监夏小红、风控总监宋梁山、董事长杨洪宇给予警告，并分别处以2万元罚款。

（二）案例2：喆麟基金案

根据中国证监会上海监管局于2016年3月25日作出的行政处罚决定书，陕西金开宏投资管理有限公司（以下简称“金开宏投资”）于2014年10月向投资者王某某销售上海喆麟股权投资基金管理有限公司（以下简称“喆麟基金”，与金开宏投资为同一实际控制人控制的关联企业）担任普通合伙人的有限合伙型基金——北京中金宝华投资管理中心（有限合伙），投资者王某某实缴出资金额共计人民币30万元整。

根据《暂行办法》第十二条对“合格投资者”的定义，“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人……”，投资者王某某不属于合格投资者。因此，喆麟基金的上述行为违反了《暂行办法》第十一条（向合格投资者募集）的规定。

中国证监会上海监管局审理后依据《暂行办法》第三十八条决定：（1）对喆麟基金责令改正，给予警告，并处以3万元罚款；（2）对喆麟基金执行董事和法定代表人黄琳、董事长兼风控总监陈社乐（喆麟基金向基金业协会报备的材料显示陈社乐为董事长兼风控总监，但工商登记资料显示其为监事）给予警告，并分别处以3万元罚款。

（三）案例3：中大创业案

广东中大创业投资管理有限公司（以下简称“中大创业”）是一家高管团队阵容强大并具有高校背景的私募基金管理公司，但也因存在多种私募违规行为而受到了监管机构的行政处罚。

根据中国证监会广东监管局于2017年7月12日作出的行政处罚决定书，中大创业存在以下违规行为：首先，中大创业管理的广州萌芽投资企业（有限合伙）（以下简称“萌芽投资基金”）和广州中创崔毅天使投资企业（有限合伙）（以下简称“中创崔毅基金”）截至立案调查日2016年11月30日，未按规定办理基金备案手续。其次，中大创业向17名非合格投资者销售萌芽投资基金，并向2名非合格投资者销售中创崔毅基金。再次，中大创业在自行销售萌芽投资基金和中创崔毅基金的过程中，未采取问卷调查等方式对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，也未要求投资者书面承诺符合合格投资者条件。

中国证监会广东监管局认定，中大创业的上述行为违反了《暂行办法》第八条（基金备案）、第十一条（向合格投资者募集）、第十四条“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金……”（以下简称“向合格投资者募集”）的规定，并且违反了第十六条“私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认”（以下简称“风险评估与揭示”）的规定。为此，中国证监会广东监管局依据《暂行办法》第三十八条作出决定：（1）对中大创业责令改正，给予警告，并处以3万元罚款；（2）对总裁郑贵辉、执行董事耿雪辉给予警告，并分别处以2万元罚款。

（四）案例4：广东盈隆汇案

根据中国证监会广东监管局于2017年8月28日作出的行政处罚决定书，广东盈隆汇股权投资基金管理有限公司（以下简称“广东盈隆汇”）存在以下违规行为：第一，截至立案调查日2017年2月21日，其管理的广东盈之汇贰号投资管理合伙企业（有限合伙）、广州盈笙投资管理合伙企业（有限合伙）、广东盈之汇股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称“3只基金”）未按规定办理基金备案手续。第二，其官网公开发布3只基金的产品认购流程、投资项目详细介绍、产品说明等信息，不特定投资者可登陆官网浏览上述宣传推介信息。第三，其通过与3只基金的投资者签订《基金回购协议》的方式，变相向投资者作出保本承诺；在3只基金的《合伙协议》中，根据投资者出资金额的大小约定不同档次的预期年化收益率。第四，其在自行销售部分基金时，未按规定对投资者进行风险评估。

广东盈隆汇的上述行为违反了《暂行办法》第八条（基金备案）、第十四条“私募基金管理人、私募基金销售机构……不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”（以下简称“不特定宣传”）、第十五条（不得保本保收益）和第十六条（风险评估与揭示）的规定。中国证监会广东监管局依据《暂行办法》第三十八条的规定，对广东盈隆汇作出行政处罚决定：（1）对广东盈隆汇给予警告，并处以3万元罚款；（2）对执行董事和总经理何绍成、副总经理余毅给予警告，并分别处以2万元罚款。

（五）案例5：胡志平案

根据中国证监会福建监管局于2017年5月2日作出的行政处罚决定书，“招商证券—海通证券—招商汇智之恒健远志计划”（以下简称“招商汇智之恒健远志计划”）为一只以非公开方式向投资者募集资金设立的私募投资基金，深圳市恒健远志投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“恒健远志”）担任其投资顾问。胡志平为恒健远志的总经理和投资总监，负责制定“招商汇智之恒健远志计划”的具体投资决策，并知悉相关交易信息。2015年3月至12月，胡志平操作其岳母彭某某开立于浙商证券深圳福华一路营业部的证券账户，先于（1-5个交易日）、同期或晚于（1-2个交易日）“招商汇智之恒健远志计划”买入宁波银行、银河投资等41支股票，获利538.66万元。

胡志平的上述行为构成《暂行办法》第二十三条第（五）项所述之“泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动”（以下简称“内幕交易”），依据《暂行办法》第三十八条，中国证监会福建监管局决定，责令胡志平改正，给予警告，并处以3万元罚款。

（六）案例6：吴刚案

吴刚案与胡志平案性质相同，为中国证监会福建监管局同时查处的案件。根据中国证监会福建监管局于2017年5月9日作出的行政处罚决定书，吴刚作为北京喜马拉雅资产管理有限公司（以下简称“喜马拉雅”）的董事总经理和投资总监，负责“招商证券—招商银行—招商汇智之喜马拉雅集合资产管理计划”（以下简称“招商汇智之喜马拉雅计划”，投资顾问为喜马拉雅）的投资决策以及具体下单操作，知悉相关交易信息。2015年1月至10月，吴刚操作谭某开立于华融证券深圳金田路证券营业部的证券账户，先于（1-5个交易日）、同期或晚于（1-2个交易日）“招商汇智之喜马拉雅计划”买入比亚迪、东阿阿胶等16支股票，获利948.02万元，并按约定提取业绩报酬。

中国证监会福建监管局认定，吴刚的上述行为违反了《暂行办法》第二十三条第（五）项（内幕交易）的规定，依据《暂行办法》第三十八条作出与胡志平案相同的行政处罚决定，责令吴刚改正，给予警告，并处以3万元罚款。

（七）案例7：黄某等人非法募集资金案

中国证监会江苏监管局于2016年7月在其官网发布了私募基金相关警示案例，其中一例为黄某等人以招募私募基金的名义非法募集资金案，主要案情如下：黄某伙同李某、王某等人先后注册设立汇乐等9家投资管理公司，以投资者参与公司发起设立可得到无风险的高额回报为诱饵，向社会公众非法募集资金共计1.3亿余元。在私募基金概念炒作如火如荼之际，黄某又对其吸引资金的方式进行了“升级”，纠集张某在天津注册设立德厚基金公司、在上海成立德浩企业，以招募私募基金为名，以签订协议、承诺8%-10%的固定年收益为诱饵，向社会公众募集资金4,800余万元。至案发，黄某等人所募集的1.78亿余元款项大部分被用于炒股、提现、出借、购置房产及个人消费，造成参与者经济损失8500余万元。

本案中，黄某等人通过进行虚假宣传、承诺回报收益、许诺超额回购等手段诱使不明真相的投资者参与投资；在明知公司并无盈利的情况下，欺骗、利用其它股东，以“董事会决定”的名义设立多家并无投资价值的公司，将投资者的出资款用于支付所谓的分红。本案最终经上海市第一中级人民法院审理，黄某以集资诈骗罪和非法经营罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收财产1,000万元；李某、王某以非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑六年，并处罚金。

（八）案例8：中投金汇案

2015年3月，中国证监会在专项检查中发现中投金汇（北京）投资基金管理集团有限公司（以下简称“中投金汇”）存在多种违规行为，与公安机关核实后移送基金业协会处理，与中投金汇一并查处的还有中金信安投资基金（北京）有限公司（以下简称“中金信安”）和北京中金赛富投资基金管理有限公司（以下简称“中金赛富”）两家公司（详见案例9与案例10）。

根据基金业协会于2016年4月13日出具的纪律处分决定书，中投金汇存在以下违法违规行为：首先，中投金汇以“南海汇金”、“中投嘉汇”、“中投国汇投资有限公司”和“顺禾农业产业基金”的名义发行的4只基金均未办理备案手续。其次，中投金汇通过网络广告、电话销售等公开宣传方式募集资金。再次，2014年8月6日，中投金汇及其设立的北京南海汇金资产管理中心（有限合伙）因涉嫌合同诈骗罪被公安机关立案侦查，其实际控制人李书亭、基金大渠道中心副总经理赵杰已被采取强制措施，但中投金汇未向基金业协会报告以上重大事项。

中投金汇的上述行为，违反了《暂行办法》第八条（基金备案）、第十四条（不特定宣传），《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（以下简称“《登记和备案办法》”）第四条“私募基金管理人应当提供私募基金登记和备案所需的文件和信息，保证所提供文件和信息的真实性、准确性、完整性”、第六条“私募基金管理人申请登记，应当通过私募基金登记备案系统，如实填报基金管理人基本信息、高级管理人员及其他从业人员基本信息、股东或合伙人基本信息、管理基金基本信息”（《登记和备案办法》第四条和第六条以下合称“如实报送”）、第二十二条“私募基金管理人发生以下重大事项的，应当在10个工作日内向基金业协会报告……”（以下简称“重大事项报告”）的规定。根据《公告》的有关要求，中投金汇也已不再符合私募投资基金管理人的登记要求。

根据《暂行办法》第二十九条“会员及其从业人员违反法律、行政法规、本办法规定和基金业协会自律规则的，基金业协会可以视情节轻重，采取自律管理措施，并通过网站公开相关违法违规信息”、《登记和备案办法》第三十条“私募基金管理人、高级管理人员及其他从业人员存在以下情形的，基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施，对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施，并记入诚信档案。情节严重的，移交中国证监会处理：（一）违反《证券投资基金法》及本办法规定；（二）在私募基金管理人登记、基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息，或者隐瞒重要事实……”和《中国证券投资基金业协会纪律处分实施办法（试行）》（以下简称“《纪律处分办法》”）第五条“本办法规定的可以对会员、在基金业协会登记机构、产品备案机构实施的纪律处分包括：……（十二）撤销管理人登记……”、第六条“本办法规定的可以对会员、在基金业协会登记机构、产品备案机构从业人员实施的纪律处分包括：……（六）加入黑名单；（七）公开谴责……”的规定，基金业协会决定：（1）撤销中投金汇私募投资基金管理人登记；（2）对法定代表人刘全志、实际控制人李书亭、基金大渠道中心副总经理赵杰和风控中心副总经理曹海兵公开谴责、加入黑名单。上述纪律处分记入资本市场诚信档案。

（九）案例9：中金信安案

根据基金业协会于2016年4月13日出具的纪律处分决定书，中金信安存在以下违法违规行为：第一，中金信安在基金业协会仅备案了“全国两癌筛查—宫颈癌快速自检试剂盒”1只私募投资基金，但实际控制人郑小龙却表示正在运作的基金有3只。第二，中金信安的法定代表人于2014年8月由赵亚光变更为史宏亮，又于2015年3月由史宏亮变更为郑小龙；中金信安因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，实际控制人郑小龙被依法采取强制措施，以上重大事项均未按规定向基金业协会报告。第三，在行政机关检查过程中，中金信安不配合检查，其有关人员不接听电话，且未按时提交中国证监会北京监管局所要求的自查报告。

中金信安的以上行为违反了《暂行办法》第八条（基金备案），《登记和备案办法》第四条和第六条（如实报送）、第二十二条（重大事项报告），以及《证券投资基金法》第一百一十六条（纪律处分决定书中此处存在条文引用错误，写成“第一百一十七条”）“被调查、检查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒”的规定。根据《公告》的有关要求，中金信安已不再符合私募投资基金管理人的登记要求。

根据《暂行办法》第二十九条、《登记和备案办法》第三十条和《纪律处分办法》第五条、第六条的规定，基金业协会决定：（1）撤销中金信安私募投资基金管理人登记；（2）对实际控制人郑小龙和登记为法定代表人的赵亚光公开谴责、加入黑名单。上述纪律处分记入资本市场诚信档案。

（十）案例10：中金赛富案

根据基金业协会于2016年4月13日出具的纪律处分决定书，中金赛富存在以下违法违规行为：第一，中金赛富所管理的基金北京动平衡广告有限公司项目未在基金业协会备案，且基金产品备案信息不准确、不完整、未及时更新。第二，中金赛富投资者的投资额多在100万元以下，不符合合格投资者标准。第三，中金赛富通过街头散发传单、电话等方式公开宣传，向不特定对象募集资金。第四，中金赛富于2014年12月23日因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，其法定代表人吕锋于2015年1月29日被采取强制措施，以上重大事项未向基金业协会报告。

中金赛富的上述行为，违反了《暂行办法》第八条（基金备案）、第十一条（向合格投资者募集）、第十二条、第十四条（不特定宣传）和《登记和备案办法》第四条、第六条（如实报送）、第二十二条（重大事项报告）的规定。根据《公告》，中金赛富已不再符合私募投资基金管理人的登记要求。

根据《暂行办法》第二十九条、《登记和备案办法》第三十条和《纪律处分办法》第五条、第六条的规定，基金业协会作出以下纪律处分决定：（1）撤销中金赛富私募投资基金管理人登记；（2）对法定代表人吕锋和风险控制委员会主席陈建中公开谴责、加入黑名单。上述纪律处分记入资本市场诚信档案。

二、分析与探讨

我们对上述十个案例中主要涉及的违法违规行为进行分类统计，具体如下：

根据以上统计，我们可以看出，目前私募违法违规行为主要有四个“重灾区”，包括未及时进行基金备案、履行信息报送义务，募集行为违法违规，投资运作违法违规，以及涉嫌非法集资犯罪。上述四种行为有些属于高发行为，如未按时进行基金备案；有些则属于个别私募机构或个人的违法行为，但一旦发生后果严重，如非法集资犯罪。对此，私募机构均应当予以高度重视。

（一）未及时进行基金备案、履行信息报送义务

在上述十个行政监管案例中，有六个均涉及私募机构未及时办理基金备案手续而受到证监会的行政处罚或基金业协会的纪律处分。其中，中投金汇案、中金信安案和中金赛富案发生重大事项未按规定向基金业协会报告；中金赛富案还涉及基金产品备案信息不准确、不完整、更新不及时的行为。

目前很多私募基金管理人在基金募集完毕后投资放款前，因投资时点的安排，不能及时进行基金备案。我们认为，这是违反相关法律法规规定的。尽管目前中国证监会和基金业协会就未及时备案基金仅在几次专项检查中对个别私募基金管理人进行了行政处罚或纪律处分，但从规范运营的角度，我们依然建议私募基金管理人按时进行基金备案，避免以后的处罚风险。

（二）基金募集行为违法违规

基金募集行为违法违规的种类较多，上述案例中涉及的违规募集行为包括向合格投资者以外的个人募集资金，向投资者承诺投资本金不受损失（通过与投资者签订《基金回购协议》等方式变相向投资者作出保本承诺），未落实投资者风险评估要求，向不特定对象宣传推介私募基金产品。除此之外，常见的违规募集行为还包括变相降低投资者门槛，投资者人数超过法定人数限制，私募基金产品金额低于法定标准（未达到法定最低规模），进行夸大、误导性或者虚假（欺诈性）宣传，以及未对私募基金产品进行风险评级等等。

对于私募基金公开推介的问题，一些私募机构及其从业人员有时会通过微信公众平台和微信朋友圈进行私募基金的宣传。虽然微信公众平台、微信朋友圈等媒介相比于其他网络平台具有熟人传播、随时分享、互动便利、成本较低等优势，但《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条已明确规定，募集机构不得通过未设置特定对象确定程序的微信公众号、微信朋友圈等媒介渠道推介私募基金。为此，私募机构和从业人员应当注意避免此类行为。

（三）投资运作行为违法违规

上述案例中涉及的私募基金投资运作违法违规行为有挪用私募基金财产（供个人使用以及直接用于支付房租）和利用未公开信息从事交易活动（操纵他人证券账户买入股票进行非法牟利）。《暂行办法》第二十三条第（五）项（内幕交易）明确禁止“老鼠仓”行为，第三十八条也规定了相应的法律责任，如果行为情节严重或者特别严重的，还可能构成《中华人民共和国刑法》第一百八十条所述内幕交易、泄露内幕信息罪或利用未公开信息交易罪。

除上述行为外，常见的私募基金投资运作违法违规行为还包括混同运作，超范围投资，操纵证券市场，不具备展业条件，违反基金合同约定列支费用等等。

（四）涉嫌非法集资犯罪

私募基金活动涉嫌犯罪的情形，主要是未依法定程序经有关部门批准的非法集资行为，具体表现为向社会不特定对象募集资金，并承诺在一定期限内向出资人还本付息或给予其他回报。实践中，涉嫌非法集资犯罪的私募基金活动涉及的罪名主要包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪和合同诈骗罪。在上述黄某等人非法募集资金案中，黄某等人以招募私募基金为名，向社会公众非法募集资金用于炒股、提现、出借、购置房产及个人消费。黄某被法院认定构成集资诈骗罪和非法经营罪，李某、王某被认定构成非法吸收公众存款罪。私募机构应当引以为戒，切不可存在侥幸心理，逾越法律红线。

另外，因涉嫌犯罪被公安机关立案调查还属于《登记和备案办法》第二十二条规定的重大事项，应当按规定及时向基金业协会报告。上述案例中，中金信安、中金赛富和中投金汇均因未按规定向基金业协会报告涉嫌犯罪等重大事项而受到了基金业协会的纪律处分。