后真相时代的舆论杂音——简析网络谣言的刑事风险
作者：曾峥 陈伊韬 2020-09-27移动互联网时代，人类社会重归部落化。知乎、微博、贴吧等社交媒体APP放大了群众的声音，大数据智能算法一昧迎合用户使用习惯，过滤和筛选推送信息，在解放搜索负担的同时也麻痹了感官。网民第一时间所能看见，听见的，除了被热搜顶上首页的流量新闻，往往局限于自身偏好的同质文化圈内。真相固然仍旧是可贵的，但是事件热度需要与时间赛跑，不然只会淹没在互联网嘈杂的喧闹中，消费情绪价值成为流量变现的财富密码。
“后真相”是2016年《牛津英语词典》选中的年度词汇，即随着社会重归部落化，信息传播过程中真相有时变得不重要了，重要的是情感和观点。“假作真时真亦假”有时候谣言在网络上广泛的流传，呈现出真相的样子，比真相更加大行其道。[i]某些情形下谣言更符合大众对于社会的固化认知，其本身就是一种社会对抗，属于扰乱公共秩序，侵占社会资源，影响他人名誉的行为，具有一定的社会危害性。目前，我国与谣言防控相关的法律法规主要有：
2019年《互联网上网服务营业场所管理条例》第十四条第六款 第十四条 互联网上网服务营业场所经营单位和上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息： （一）反对宪法确定的基本原则的； （二）危害国家统一、主权和领土完整的； （三）泄露国家秘密，危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的； （四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的； （五）破坏国家宗教政策，宣扬邪教、迷信的； （六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的； （七）宣传淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的； （八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的； （十）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。 2017年《重大动物疫情应急条例》第四十八条 第四十八条 在重大动物疫情发生期间，哄抬物价、欺骗消费者，散布谣言、扰乱社会秩序和市场秩序的，由价格主管部门、工商行政管理部门或者公安机关依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2011年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条第五款 第五条 任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息： （一）煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的； （二）煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的； （三）煽动分裂国家、破坏国家统一的； （四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的； （五）捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的； （六）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的； （七）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的； （八）损害国家机关信誉的； （九）其他违反宪法和法律、行政法规的。 2011年《破坏性地震应急条例》第十五条 第十五条 地震临震预报，由省、自治区、直辖市人民政府依照国务院有关发布地震预报的规定统一发布，其他任何组织或者个人不得发布地震预报。 任何组织或者个人都不得传播有关地震的谣言。发生地震谣传时，防震减灾工作主管部门应当协助人民政府迅速予以平息和澄清。 2011年《突发公共卫生事件应急条例》第五十二条 第五十二条 在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的，由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 1998年《股票发行与交易管理暂行条例》第七十四条 第七十四条 任何单位和个人违反本条例规定，有下列行为之一的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款： （一）在证券委批准可以进行股票交易的证券交易场所之外进行股票交易的； （二）在股票发行、交易过程中，作出虚假、严重误导性陈述或者遗漏重大信息的； （三）通过合谋或者集中资金操纵股票市场价格，或者以散布谣言等手段影响股票发行、交易的； （四）为制造股票的虚假价格与他人串通，不转移股票的所有权或者实际控制，虚买虚卖的； （五）出售或者要约出售其并不持有的股票，扰乱股票市场秩序的； （六）利用职权或者其他不正当手段，索取或者强行买卖股票，或者协助他人买卖股票的； （七）未经批准对股票及其指数的期权、期货进行交易的； （八）未按照规定履行有关文件和信息的报告、公开、公布义务的； （九）伪造、篡改或者销毁与股票发行、交易有关的业务记录、财务帐簿等文件的； （十）其他非法从事股票发行、交易及其相关活动的。 股份有限公司有前款所列行为，情节严重的，可以停止其发行股票的资格；证券经营机构有前款所列行为，情节严重的，可以限制、暂停其证券经营业务或者撤销其证券经营业务许可。 《治安管理处罚法》第二十五条 第二十五条 有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款： （一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的； （二）投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的； （三）扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。 《民法通则》第一百零一条 第一百零一条 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。 《民法通则》第一百二十条 第一百二十条 公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。 《刑法》第一百零五条第二款 第一百零五条第二款 煽动颠覆国家政权罪 组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。 《刑法》第二百四十六条 第二百四十六条 侮辱罪、诽谤罪 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。 最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第五条第二款 第五条 利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。 编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。 《刑法》第二百九十一条之一第一款 第二百九十一条之一第一款 编造、故意传播虚假恐怖信息罪 编造爆炸威胁、生物威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。 《刑法》第二百九十一条之一第二款 第二百九十一条之一第二款编造、故意传播虚假信息罪 编造、故意传播虚假信息罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。 我国法律没有对谣言做出明确的概念性规定，主要通过对具体行为描述分列在各部门法内予以规制。综合来看，按照侵害客体可以分为： 1、对公共卫生、自然灾害及恐怖事件的虚假消息，扰乱社会公共秩序 2、对股票发行、交易相关的不实信息，扰乱市场秩序 3、对他人捏造事实加以诽谤，侵犯他人名誉权 4、对他人诬告陷害意图使其受到刑事惩罚，侵犯他人人身自由以及司法机关正常活动 5、在信息网络上编造散布虚假信息，扰乱公共秩序，破坏社会稳定。 通过分类可以看出，进入法律调整视野下的谣言有几个特征： 第一，谣言需要有对事实的捏造或隐瞒，并包装成真相以混淆公众试听，带有一定的新闻性，因此需要与家长里短、不具有社会普适性的小众流言（局限于某一文化圈）相区分； 第二，谣言需要造成对他人利益、公共秩序及国家政权稳定性的侵害，带有社会危害性，因此需要与无伤大雅的洋葱新闻等玩笑相区分； 第三，《解释》将信息网络上编造散布虚假信息以寻衅滋事罪入刑后大大扩张了网络谣言的范畴，互联网并非法外之地，发表及转发时需要谨言慎行。 互联网的放大作用 互联网信息传播遵循“沉默的螺旋”结构，人们在表达自身想法态度时，少数意见派大多会选择沉默，而多数意见派在得到群体认同后会更加积极大胆，如此循环往复致使舆论一边倒倾斜。而网络信息传播的便捷性以及用户群体的广阔性使得谣言的扩散效率和危害性都得到了大幅增长。而接受和转发信息的每一个网络主体，无论其是否知道真相，都有着二次编辑演绎的能力，依靠热点话题标签顺着流量冲上热搜获得关注，使得信息在传播过程中越来越失真，间接促进了谣言的生成。互联网上的不满情绪宣泄需要最直接最极端的突破口，而公权力腐败、司法不公、艺人为博眼球不择手段等情形都是常见的引爆点。因此，网络平台对谣言的滋生及传播都有着放大作用。《解释》第五条第二款，将一切通过信息网络编造、散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，都认定为寻衅滋事罪。作为兜底条款，不再局限于谣言具体类别，强调了网络虚假信息的严重危害性。 网络谣言的刑事风险 一、侵害个体法益的刑事合规风险 对个体法益的侵犯，主要有两类，一是侮辱，二是诽谤。 根据刑法第二百四十六条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 侮辱罪和诽谤罪属于自诉罪名，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。成立侮辱罪要求“公然侮辱他人”，即要求侮辱要具有公然性。一般认为，侮辱罪保护的具体法益是社会公众对某人的价值评判，即所谓社会名誉，而这种社会评价的降低不以该人在场为前提。所以，“公然”并未要求“当着被害人的面”，在互联网上散布降低他人名誉的行为也可能构成本罪。诽谤是指散布所捏造的事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。因此，单纯捏造事实并不属于本罪实行行为，重心在于将捏造的事实予以散布。明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。根据两高《解释》第一条“捏造事实诽谤他人”主要指以下两类行为 （一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的； （二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的； 需要注意的是，诽谤时虽然未具体知名被害人姓名，但能推知具体被害人的，仍可以构成诽谤行为。 根据两高《解释》，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，属于“情节严重”： （一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的； （二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的； （三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的； （四）其他情节严重的情形。 二、侵害社会公共秩序法益的类型。 主要有编造、故意传播虚假信息罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、寻衅滋事罪 编造、故意传播虚假信息罪 根据刑法第二百九十一条之一第二款，编造、故意传播虚假信息罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。 本罪是《刑法修正案九》增设罪名，将灾情、疫情从2013年最高院《关于审理、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“虚假恐怖信息”中分离。这里的险情，是指可能造成重大人员伤亡或者重大财产损失的危险情况；疫情是指传染病与重大疾病的发生、蔓延等情况；灾情是指火灾、水灾、地质灾害等灾害状况；警情是指引起警察采取重大措施的情况。 第二百九十一条之一第一款 编造、故意传播虚假恐怖信息罪 编造爆炸威胁、生物威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。 本罪所规定的“恐怖信息”，并不是泛指任何令人恐惧、害怕的信息，而特指由恐怖活动或恐怖分子引起的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等信息。根据最高法《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条： 编造、故意传播虚假恐怖信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十一条之一的“严重扰乱社会秩序”： （一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的； （二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的； （三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的； （四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的； （五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的； （六）其他严重扰乱社会秩序的。 第二百九十三条 寻衅滋事罪 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 原罪名并未涵括网络谣言的相关行为，但在2013年两高颁布实施的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对相关行为的责任予以明确。 其中第五条规定：编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。 依照刑法二百九十三条第四款规定，需要是在“公共场所”起哄闹事的，扰乱“公共场所”秩序的才可以构成寻衅滋事罪，因此这里也需要对信息网络做限制解释。信息网络作为公共场所需要有对外散布信息的途径和可能，若是在封闭式的网络空间（如自我加密的日志博客）内发布虚假信息，因为不具有社会危害性，不构成寻衅滋事罪。此外，依照法条原文，起哄闹事地点与扰乱秩序地点应当具有同一性，但是《解释》将表述修改为“造成公共秩序严重混乱”，取消了特定场所的局限，因此，在信息网络上散布虚假信息致使扰乱现实公共秩序的也应构成寻衅滋事罪。 寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪的竞合适用 行为人在信息网络上编造、传播险情、疫情、灾情、警情的，依照特别法优于一般法原则，严重扰乱社会秩序时应当适用编造、故意传播虚假信息罪。但若将散布上述类别谣言之外的虚假信息作为寻衅滋事予以入罪，比较两罪刑期，则会发现散布普通谣言的罪刑要高于特定类别的重大谣言，不符合罪刑相适应原则。在司法实践中寻衅滋事罪作为惩治网络谣言的重要手段得到广泛运用，笔者截取其中部分案例以做参考： (2013)朝刑初字第2584号 编造并散布虚假信息，称原铁道部向7·23甬温线动车事故中外籍遇难旅客支付3000万欧元高额赔偿金。该微博被转发11000次，评论3300余次，引发大量网民对国家机关公信力的质疑，原铁道部被迫于当夜辟谣。被告人秦志晖的行为对事故善后工作的开展造成了不良影响。 本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，判决被告人秦×犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 (2020)鲁01刑终80号 被告人彭某某在网上公开发布题为《实名举报山东厅级干部生活淫乱，银行资产损失近30亿元》等文章、信息50余篇。其中含有“济南农某某隐瞒涉及金融诈骗案，从而造成银行资产损失近30亿元”“丁某某与宗某乙、王某甲与鲁某某均有不正当两性关系并生育子女”“彭某某被违规降级、信访举报无回应”“省农信社资金中心存在‘小金库’未予追责、向山东红帆能源科技有限公司的贷款造成损失”等虚假信息。上述文章、信息被新浪、搜狐、凤凰、腾讯、网易等10余家网络媒体转载报道，引发网民大量点击、转发及负面评论，点击量超过千万次，造成公共秩序严重混乱。 法院认为，被告人彭某某的行为已构成寻衅滋事罪。根据彭某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(四)项、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，以寻衅滋事罪判处被告人彭某某有期徒刑四年。 (2020)湘01刑终79号 被告人李某对政府拆除自建违章建筑心存不满，发布文章《举报：芙蓉区黄土塘拆迁指挥部，你们吊着抗战老兵这口氧气到何时》，该篇微博被转发5020次，评论603次；发布《抗战老兵全家生命受威胁！老兵四子无故被抓》、《公职人员，良心何在，民族脊梁，岂容这般践踏》，内容为“长沙市芙蓉区黄土塘拆迁指挥部工作人员黄某，于2017年7月17日下午4：39分在八一路亚华大酒店门前公交站驾驶小车（湘Ａ×××某某）故意撞击98岁抗战老兵后，全速逆行数十米肇事逃逸！老人在医院全力抢救中，肇事者至今未露面！"。该两篇微博分别被阅读14851次、转发3344次；发布《抢尸!这样告慰抗日英魂》内容为“2018年1月3日凌晨4时40分，多辆警车及一百多名工作人员，强行冲进抗战老兵李某灵堂（抗战老兵李某子女为他还没有布置好的室内灵堂）。在几十个工作人员的严密看押下强行抢走抗战老兵李某的遗体"。该篇微博被阅读2298次，转发24次，评论9次、并在天涯论坛、西赤红捷迅、织梦58、娱乐全搜索、炫彩新闻网等网站上转发，严重了损害当地政府形象，社会影响恶劣。 法院认为，李某为实现其不合理诉求，歪曲事实，利用实名注册“抗战救援兵”的微博户名，散布父亲被撞、尸体被抢等虚假信息，使得不实信息在网络散布，严重损害当地政府形象，造成网络公共秩序严重混乱，其行为构成寻衅滋事罪。判处被告人李某犯寻衅滋事罪，有期徒刑一年。 可以看出，寻衅滋事罪所惩处的虚假信息，系贬损、抹黑国家机关及其工作人员形象，削减公信力，而编造、故意传播虚假信息罪所惩处的虚假信息，系谣传不实的疫情、警情、灾情、险情信息，引发公众恐慌。二者虽然都造成了公共秩序的混乱，但所侵害的法益并不相同。谣言本身就带有对社会治理的逆反对抗属性，而以侵害公权力形象尤为恶劣。目前我国正处于改革深水期，社会问题会客观长期存在，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾深刻且剧烈，而上述言论加剧了公权力与普通群众之间的对立和猜疑，对社会治理及工作展开都会有长远的消极影响。因此，施以更严厉的刑罚制裁合乎法理。互联网，绝非法外之地。
