二审发回重审型并案处理：规范分析、法理反思与辩护路径
作者：方亮 贺志忠 吕玥 2025-09-19并案处理和分案处理是我国刑事司法实践中广泛存在、饱受争议的作法，目前理论界和实务界关于分案处理的批评与研究较为丰富，但是有关并案处理的讨论和著述则相对较少。在团队近期办理的一起集团犯罪案件中，二审法院以事实不清、证据不足为由将乙、丙涉嫌A、B罪一案发回重审，之后一审法院将此案与该集团犯罪案件合并审理，指控乙、丙二人属于该犯罪集团的骨干分子，A、B两罪属于该犯罪集团所犯主要罪行之一，犯罪集团首要分子甲应当对A、B两罪负责。此案在理论上可以被概括为二审法院发回重审后的并案处理，本文以团队检索报告为基础，并以问题研究方式呈现如下：
一、二审发回重审型并案处理的规范分析
（一）并案处理概念界定
目前我国《刑事诉讼法》只规定了立案管辖和审判管辖两种制度，并案管辖是刑事司法实践中逐渐形成、并由司法解释加以确认的诉讼规则。通说认为，并案管辖是指管辖机关可以突破法定的地域管辖和级别管辖制度的规定，将原本应由不同机关管辖的数个案件，在程序上合并处理(立案、侦查、起诉和审判)。[1]换言之，根据不同诉讼主体和诉讼阶段，并案处理可以呈现为并案侦查、并案起诉和并案审理等多种形式，本案之并案处理属于并案审理。
（二）并案处理规范总结
序号 | 文件名称 | 内容 |
1 | 《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》 | 3.具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人犯数罪的；(二)共同犯罪的；(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。 |
2 | 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称“《刑诉解释》”） | 第二十四条人民法院发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以并案审理；涉及同种犯罪的，一般应当并案审理。 人民法院发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的，可以参照前款规定协商人民检察院、公安机关、监察机关并案处理，但可能造成审判过分迟延的除外。 根据前两款规定并案处理的案件，由最初受理地的人民法院审判。必要时，可以由主要犯罪地的人民法院审判。 第二十五条第二审人民法院在审理过程中，发现被告人还有其他犯罪没有判决的，参照前条规定处理。第二审人民法院决定并案审理的，应当发回第一审人民法院，由第一审人民法院作出处理。 第二百二十条对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。 |
3 | 《人民检察院刑事诉讼规则》 | 第十八条对于一人犯数罪、共同犯罪、共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以在职责范围内对相关犯罪案件并案处理。 |
4 | 《公安机关办理刑事案件程序规定》 | 第二十一条几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。具有下列情形之一的，公安机关可以在职责范围内并案侦查：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明犯罪事实的。 |
（三）并案处理规则内容
从法条规定和相关法规理解与适用出发，并案处理规则至少包含以下内容：
第一，并案处理的条件。从各类法条规定来看，并案处理的条件至少包括以下四种情形：①一人犯数罪；②共同犯罪；③共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；④多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。如果说分案处理的主要目的在于提高诉讼效率，并案处理的核心目的则应当是查明案件事实。
第二，并案处理的时间。从法条规定来看，目前刑事诉讼全过程，包括侦查、审查起诉、一审、二审甚至再审阶段均可以并案处理（立案管辖制度中还包括并案管辖，也可以理解为并案处理的一种形式），没有明确时间限制，具有较大随意性。
第三，并案处理的方式。一种是办案机关将本部门正在办理的相关案件合并处理，公安机关将同时正在侦查的几个关联案件合并侦查，法院将正在审理的几个关联案件合并审理；另一种是不同的办案机关之间相互协商，将由不同部门正在办理的、处于不同诉讼阶段的案件合并处理，比如上级法院将下级法院正在审理的关联案件合并管辖。
第四，并案处理的决定。并案处理作为侦诉审三机关实施的诉讼行为，应当出具相关诉讼文书，比如并案审理应当制作《并案审理决定书》，但该文书呈现出两种极端形式：
其一，完全不公开。笔者以此为关键词在裁判文书网进行检索，非常遗憾的是大部分都没有公开，有的只是挂了文书案号，并载明“人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形”。
其二，简单描述公开理由，宣布公开决定。比如，某并案决定书载明“经审查，两案具有关联性，为便于查明案件事实，节约司法资源，决定将本案并入（2019）琼0108刑初311号案合并审理。“[2]而在某份再审并案决定书中，法院认为：“经审查，前述两案被告人余某兵实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实。”[3]
第五，并案处理的救济。根据本文检索结论，目前法律并未规定律师可以就并案处理可以直接提出异议的权利。此外，有学者曾对近年来的相关裁判文书进行梳理，发现除了二审阶段法院自己发现有新的犯罪事实需要重新并案审理的以外，二审法院从未认可过上诉人对一审程序应当并案而没有并案或不应当并案而并案的异议。[4]
（四）二审法院决定并案处理的，应当发回重审
根据《刑诉解释》第24、25条之规定。二审法院并案处理参照一审法院并案处理规则，二审法院决定并案处理的，应当发回。二审法院在审理过程中发现被告人还有其他犯罪没有判决的，有以下两种做法：
第一，二审法院认为需要并案审理的，应当与人民检察院、公安机关、监察机关协商是否并案处理；如协商成功决定并案处理的，应当发回第一审人民法院，由第一审人民法院作出处理。
第二，二审法院认为不用并案审理的，可以继续审理并作出裁判，待其他犯罪裁判文书生效后合并决定数罪并罚。
仅从制度规范来看，二审发回重审型并案审理应属合法。但是从辩护策略以及事实判断来说，上文中的并案审理行为却存在明显问题，且指控A、B罪名对集团犯罪的成立存在基础性作用。本文认为，该问题主要源于并案处理的规范本身，并由此引发一系列实务操作漏洞。
二、二审发回重审型并案处理的法理反思
二审发回重审型并案处理所主要依据《刑诉解释》第24、25条规定，本节就上述条文作教义学分析，讨论其根本问题所在。
（一）发回理由——能否依据“事实不清、证据不足”？
《刑诉解释》第二十五条规定“应当发回第一审人民法院”，根据体系解释，这里的“发回”只能对应《刑事诉讼法》的发回重审制度，而二审法院的发回重审只有两种情形：其一，事实不清、证据不足；其二，严重程序违法。程序违法和并案处理没有关系。因此二审法院决定并案管辖时，只能以“事实不清、证据不足”为由发回重审，并由一审法院作出并案处理。由此便产生了第一个问题，“事实不清、证据不足”的发回方式是否符合诉讼原理？
首先，对于同种犯罪的并案处理，《刑诉解释》的用词是“应当”，比如连续犯中某一单事实尚在侦查或审查起诉阶段，对全案定罪或量刑具有重大影响，属于典型的事实不清、证据不足，二审法院理应发回重审。这也在《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》得到印证：“……第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当……裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……。”
其次，对于非同种犯罪并案处理，《刑诉解释》的用词是“可以”，而此处有两种解释：其一，非非同种罪名并案属于依职权酌定行为，由法院自行决定是否并案；其二，教科书认为“可以”一词在公法上表示对公权力机关授权时，原则上不能轻易地将其解释为裁量权……当出现上述并案管辖的情形时，原则上公、检、法机关应当作出并案管辖的决定。[5]本文倾向于第一种观点，《刑诉解释》区分“可以”和“应当”也符合体系解释方法。故非同种犯罪在并案处理之前并不能得出该案事实不清、证据不足的结论，也就不具备发回重审的条件。
最后，对于关联关系案件的并案处理，《刑诉解释》的用词是“更有利于查明案件事实”。本文认为，该表述也不能直接推导出“事实不清，证据不足”的结论。其一，二审并案之前，该案一审完全可以查明案件事实，之后可以按照数罪并罚处理；其二，如果说并案之前都属于“事实不清，证据不足”，同理推导所有的分案处理都不利于查明案件事实，都应该合并审理，显然与常理不符。
（二）上下审级——是否真实的“监督指导”？
我国《刑事诉讼法》虽然没有确立审级独立原则，但根据《宪法》第132条规定，上下级法院之间是监督指导关系，上级法院的监督主要有三种途径：二审制度、再审制度和提级管辖制度，而指导则包括法律适用问题请示制度、典型案例制度、指导性案例制度等。然而，这种审级监督指导关系在实践中却异化为领导关系，比如有的下级法院会提前就案件定罪量刑问题通过或公或私的渠道向上级法院请示，以此降低案件被发回重审或改判的风险。[6]
从《刑诉解释》第25条规定来看，二审法院决定并案处理前提是发现被告人还有关联未决案件，其在核实线索的过程中要与一审法院做细致沟通。由于发回并案会增加一审法院审理负担，二审法院决定合并处理之前可能要与一审法院进行沟通，并由此形成裁判合意，导致稀释审级独立性，从而或形成“以监督指导为名的实际指示”。
（三）协调过程——可否做到“互相制约”？
我国法律规定监察机关、侦查机关、检察机关和审判机关之间的关系是互相配合、互相制约，但实践中这种“魏蜀吴”的制衡关系往往演化为“刘关张”的兄弟关系，甚至形成了“侦查中心主义”、“检察中心主义”和“监察中心主义”的诉讼中心偏移。在打击共同犯罪特别是“打黑除恶”的专项斗争过程当中，刑事审判运行难脱“合作打击犯罪”的窠臼，甚至在审理过程中可能会召开政法委或打黑办主持的协调会，名义上是为了服务和保障审判，实际上却可能会影响审判独立。[7]
《刑诉解释》第24、25条之规定则是对以上问题的生动体现：
第一，如果是同一阶段不同案件的并案处理，办案机关当然可以自行作出处理，但如果合并的案件分处不同阶段，就需要不同机关之间的相互协商。比如一审法院想合并审理正在侦查的某起案件，就需要与公安机关协调加快侦查进程，同时也需要和检察机关协调合并处理，以此决定是延长审判时间等待起诉，抑或由检察机关撤回起诉后合并诉讼。此外，职务犯罪并案处理的协调过程可能更为复杂，根据《监察法》释义，检察机关作出不起诉决定前，应当积极主动地与监察机关开展工作层面的沟通，征求移送案件的监察机关或者其上一级监察机关的意见。[8]同理，职务犯罪案件并案审理之前，法院也应当征求监察机关意见。
第二，对于二审法院发回重审的并案审理来讲，协调问题较为复杂：其一，在审判系统内部，二审法院要和一审法院就并案处理的问题沟通协调；其二，在检察系统内部，上下级检察机关要就本案发回后的合并诉讼问题进行协调；其三，就诉审关系而言，两级法院要和同级检察机关就发回重审后的并案处理问题进行沟通并达成一致。如依此作出协调，很难想象此类并案处理的案件是如何做到审判独立和检察独立的。
第三，两高一部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“办理共同犯罪案件特别是集团犯罪案件……一定要把全案的事实查清，然后对应当追究刑事责任的同案人，全案起诉，全案判处。”然而，实践中并案审理的协调已经出现诸多问题，如最高法《刑诉解释》起草小组曾表示：“……一律发回一审人民法院重新审判，部分案件无法与人民检察院在并案审理上协调一致，只能分案处理。[9]但是其对《刑诉解释》第25条的解读仍然是：“第二审人民法院……决定发回第一审人民法院并案审理的，由第一审人民法院根据下列规则作出处理：（1）对于其他犯罪尚未作出生效判决的，应当并案审理”。对此作反向解释，只有各机关高度协调一致的案件，才有可能并案处理，而这类案件则更加难以保证裁判的独立性。[10]
综上所述，二审发回重审型并案处理问题的产生和发展一方面来自于司法实践的不当操作，但另一方面也与法律规范本身密不可分。法理分析对辩护可能并无立竿见影的良性作用，但是可以为律师作程序性辩护提供方向和思路。
三、二审发回重审型并案处理的辩护路径
第一，合并案件的关联关系。从并案处理的条件来看，合并案件应当是满足特定条件的“关联”案件，关联案件必须存在案件事实、在案证据或者犯罪行为之间的关联性，故应着重考察合并案件之间的犯罪事实是否存在关联关系。
第二，注重关键文书和材料。根据法律规定，并案处理决定有相应的法律文书且附说明理由，可以重点关注案件材料中是否有并案处理的材料和文书，并以此为由提出辩护意见。
第三，综合其他程序问题。单纯就并案处理本身可能在论证说理方面存在一定困难，可以考虑联系案件其他程序问题一并提出，比如是否存在应当回避的情形？上级司法机关是否指定管辖？并案处理是否会导致超期羁押？各办案机关之间是否就案件定罪量刑达成一致意见？是否存在并案审理却限制各被告人行使对质权的情形等等。
第四，实体与程序辩护并重。如果根据指控逻辑和事情的关联关系来看，只要一审法院认定指控事实成立，则并案管辖名正言顺。故而可以从指控事实是否成立出发，如果关联案件的犯罪事实并不成立，或者与本案发生毫无关系，一审法院并案处理自然属于违法。
第五，申请异地指定管辖。根据上文，二审发回重审型并案处理会导致案件难以跳出本地中院管辖，存在严重地方干扰，从而对案件审理造成实质性负面影响，因此可以考虑通过收集相关证据线索并申请全案异地指定管辖。
脚注
[1]参见《刑事诉讼法学》编写组：《刑事诉讼法学》，高等教育出版社2022年8月第4版，第95页。
[2]参见海南省海口市美兰区人民法院（2019）琼0108刑初231号并案审理决定书。
[3]参见重庆市垫江县人民法院（2024）渝0231刑再1号并案审理决定书。
[4]参见刘仁文：《刑事案件并案处理的检视与完善》，载《政治与法律》2023年第11期，第135页。
[5]参见《刑事诉讼法学》编写组：《刑事诉讼法学》，高等教育出版社2022年8月第4版，第96页。
[6]参见邓志伟、陈盎然：《刑事案件不当并案审理问题研究》，载《法律适用》2013年第9期，第94页。
[7]参见邓志伟、陈盎然：《刑事案件不当并案审理问题研究》，载《法律适用》2013年第9期，第94页。
[8]参见中央纪委国家监委法规室编写：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社出版社2018年版，第41页。
[9]参见《刑事诉讼法解释》起草小组编著：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用》，人民法院出版社2021年3月版，第160页。
[10]参见《刑事诉讼法解释》起草小组编著：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用》，人民法院出版社2021年3月版，第161页。
