《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。如果使用“贪污款”或“受贿款”中的一部分投资置业，便会产生违法所得与合法财产混同的现象，在后续的追缴违法所得程序中如何处理，便是一个值得思考的问题。

对于违法所得与合法财产混同之后的处置问题，相关法律法规的整理如下：

根据相关法规与司法解释的规定，追缴将违法所得与合法财产共同用于投资置业所形成的财产，需要按照违法所得在用于投资置业中资产所占的比例进行追缴。但是在实际的对涉案财物进行处理的过程中，笔者认为存在以下三个方面的问题值得重点关注：

（一）违法所得混同时的追缴范围

根据相关法规与司法解释的精神，被追缴对象中合法财产所占的比例，不绝对影响追缴的效力。只要包含违法所得的成分，便可以成为被追缴的对象，追缴以不法财物的价值数额占比为标准，目的是对行为人不法行为所侵害的法益予以恢复。

从学理上来说，任何人不得从犯罪行为中获益，只要其不具有合法性，即应予以追缴。与违法所得相混同财产中违法所得产生部分的收益，也应当视为违法所得。例如，使用违法所得与合法资金所共同购买的房产与违法所得对应的租金收益，当视为违法所得。但如果是违法所得产生的次级衍生收益，如利用房屋租金收益与其他合法财产混同进行其他的投资置业活动所再次产生的收益，是否应当成为被追缴的对象则是一个值得讨论的问题。

对于违法所得的追缴范围，《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收程序规定》）第六条规定，“违法所得”包括三种情况: 一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产; 二是违法所得转变、转化后的财产; 三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混同财产中违法所得相应部分的收益。即《违法所得没收程序》的规定中，追溯的因果链条最远只到转变、转化后的财产收益，对于次级衍生的财产性利益则不在没收范围之内。

另外，需要注意“追缴证据”的问题。在笔者看来，对追缴违法所得范围的确定，必须立足于现有证据为根基，进行精确界定。即便是追缴违法所得与合法财产相混同财产中，违法所得相应部分所产生的收益，同样需要有充分的证据予以支撑和证明。

从笔者检索的裁判文书情况来看，在多数案件中涉案财物追缴部分里，办案机关所提供的证据以及开展的证明工作，仍沿袭对人定罪量刑时的取证思路，对于“追缴证据”的收集，重视程度不足。所谓 “追缴证据”，是指对具体涉案财产予以追缴所依据的证据。当前的裁判文书中，其工作重点主要放在证明犯罪事实本身，却忽略了收集涉案钱款与犯罪行为之间关联性的证据。目前，办案机关提供的证据大多聚焦于涉案数额的认定。但实际上，涉案数额事实在违法所得追缴工作中并不具备直接的决定性意义。关键在于，必须提供能够从犯罪行为追溯至当前申请追缴的具体钱款的证据及证明，即控方所能提供“追缴证据”的证明范围同样决定了违法所得的追缴范围。

（二）违法所得混同时占比的证明责任问题

关于追缴违法所得中的证明责任问题，包括对于是否为涉案财物的证明以及违法所得与合法财产混同、添附时所占数额比例的证明。追缴违法所得与没收违法所得是“过程与结果”关系，参考没收违法所得的相关典型案例，其裁判要旨认为违法所得没收程序的本质是财产权确认之诉，应采用民事诉讼的证据规则，确立“谁主张，谁举证”原则。检察机关代表国家对犯罪嫌疑人、被告人的财物申请没收，与涉案财产有利害关系的自然人或单位可以作为相对方应诉。在审理中，先由申请机关承担举证责任，如果申请机关无法提供相关证据，即使利害关系人亦未提供任何证据，法院仍不予裁定没收[1]。

违法所得相混同财产与所得收益的追缴，在具体证明时也有几个细节部分的证明责任需要检察机关具体承担。在具体证明时，应当注意对申请没收的财物三部分证据：第一，证明违法所得与合法财产发生混同时，申请没收的财物具体形态有无发生变化，如果有，需要证明具体转化为了何种形态。第二，证明申请没收财物发生混同后，该财物有无产生收益，如果有，需要证明收益的具体数额。第三，证明违法所得发生混同后在财产中所占的比例，并且根据比例原则确定没收的数额。

最高人民检察院第三十二批指导性案例中任润厚受贿、巨额财产来源不明违法所得没收案，对于检察机关的证明事项做出了具体的要求，即违法所得与合法财产混同并产生孳息的，可以按照比例计算违法所得孳息。在依法查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人财产中，对违法所得与合法财产混同后产生的孳息，可以按照全案中合法财产与违法所得的比例，计算违法所得的孳息数额，依法申请没收。对合法财产及其产生的孳息，及时予以返还。孳息的计算比例与违法所得在全案中所占的比例相同，但是需要检察机关进行计算与提供相应证据证明。

作为承担证明责任一方的检察机关必须考虑证据层面能否准确界定违法所得在投资中产生的价值的比例，对于无法界定的，按照有利于行为人的原则不予追缴[2]。即如果在重大复杂的案件中，经过多年的合法投资活动已经无法确定违法所得在其中所占的比例，或者说违法所得在一开始便与合法收入产生了混同，无法通过证据明确界定违法所得占比的，检察机关应当承担举证责任的不利，由法院裁定对相应财产不予没收。

（三）违法所得混同时占比的证明标准问题

违法所得争议财物是否属于应当追缴的涉案财物，是追缴违法所得启动与否的核心内容，相应的证明标准也是案件证明工作的重点，如前所述，违法所得的没收本质上是财产权确认之诉，应当采用民事诉讼的证据规则，即“谁主张、谁举证”，所以在证明标准的确认中，也应当采用民事诉讼中的优势证据原则，“高度可能性”证明标准。相关典型判例中也对这一原则进行了确认[3]。《违法所得没收规定》第十七条第一款中也明确规定了，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产。

“高度可能性”的证明标准在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条确立的“优势证据规则”表述为“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。违法所得追缴不解决犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题，本质上是民事确认之诉，“高度可能”是基于优势证据原则产生的对财物确认权属的证明标准，是法官根据事实证据并综合生活常识等因素形成的一方证据明显优势的合理衡量和判断，而不能机械地用某一确定百分比的尺度去认定。“财产追缴”与“高度可能性”相结合之后的基本逻辑是: 只要依法证明具体财产与犯罪的高度关联，国家追缴没收权便可以启动，但是基本前提是申请方的证明已达到证明标准，而且需要证明达到与犯罪关联的可能性形成优势判断。

达到高度可能性的证明标准也需要着重从以下几个方面考量：（1）申请机关出示的申请没收的财产属于违法所得的证据是否连贯、完整；（2）利害关系人是否提出申请没收的财产属于合法财产的证据；（3）申请机关所提出证据的证明力是否明显大于利害关系人一方所提出的证据；（4）认定申请没收财产属于违法所得是否符合逻辑推理和生活经验[4]。    

四个条件之间属于并列的关系，即需要达到“高度可能性”，要求四个条件同时符合，而不能仅从证明力的角度考量。如果单纯只是申请机关所提出证据的证明力明显大于利害关系人一方所提出的证据，而不符合逻辑推理与生活经验时，依然不能够认定为达到了高度可能性的标准，而且“高度可能性”的证明标准不仅适用于证明是否属于违法所得，对于违法所得与合法财产混同时，证明违法所得占比也应当适用“高度可能性”的标准。因为对于比例的证明仍然属于对物之诉，在性质没有发生变化的前提下，应当适用同一的证明标准。

在合法财产与违法所得相混同的情况下，对于投资置业中与违法所得相应部分收益的追缴需遵循特定规则。在追缴范围方面，追缴限度至多延伸至投资、置业所产生的收益，按照违法所得在投资、置业总额出资额中的占比执行。无论是投资、置业本金，还是其产生的收益，均按此相同比例追缴，超出部分应返还给当事人。以具体案件为例，若房屋购置部分出自违法所得，仅对该房屋及出租所得租金收益，按违法所得的占比进行追缴，次级衍生收益则不在追缴范畴。

在证明责任的承担上，检察机关需对投资收益中属于违法所得的部分及其占比承担举证责任。与此同时，利害关系人有权提出证据，证明投资、置业系完全使用合法财产，以此进行反驳。

关于违法所得部分的证明标准，无论是涉案财物是否源于违法所得投资置业，还是违法所得在投资置业中的占比，亦或是投资、置业后产生的收益中违法所得对应的部分，检察机关均需提供相应证据予以证明，且需达到 “高度可能性” 的证明标准，否则涉案财物不应被认定为违法所得。