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首页 > 出版刊物 > 专业文章 > 高端制造企业科创板审核重点关注的法律问题(二)

高端制造企业科创板审核重点关注的法律问题(二)

作者:曹岩 施宇光 2022-02-104639
[摘要]科创板主要服务于符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业,因此高端制造企业在科创板中占据了“半壁江山”。

科创板主要服务于符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业,因此高端制造企业在科创板中占据了“半壁江山”。随着我国制造行业继续高端化、智能化、绿色化的发展趋势,在科创板上市的高端制造企业数量也保持着增长。上期文章结合了相关科创板审核案例,就科创板审核委员会在问询中针对相关企业提到的问题等进行了整理、分析;本期文章我们将针对高端制造企业科创板审核重点关注的股权代持问题、股东适格问题、股权激励问题、第三方重大技术依赖问题、供应商问题等进一步分析。


上期回看:研究 | 高端制造企业科创板审核重点关注的法律问题(一)


一、上期总结


上期文章结合审核案例,总结了包括关联交易、对赌协议、员工社保、公积金以及核心技术人员认定等问题在内的上交所审核过程中关注的问询点进行了分析。结合上述问题对科创板审核的影响程度、上述问题的事前防范方式、面对相关问询的答复策略、以及排查发现相关问题时建议采用的补救方式等方面与读者分享,希望能为高端制造企业科创板审核过程中可能遇到的部分问题提供借鉴思路。


二、近年高端制造行业主要相关法规政策


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三、高端制造企业科创板审核聚焦的法律问题

(1)  股权代持问题


高端制造企业有时会因为包括:被代持人因特殊的身份不能直接持股;因外资准入限制而代持;特殊行业规定等……种种原因涉及到股权代持的问题。


【案例】


科创板申报企业聚辰股份在上市前由于涉及股权代持的情形,被上交所要求补充说明:代持相关股权的背景,代持比例的确定方式,代持的解决过程;……相关代持是否彻底解除,是否存在委托持股、信托持股或其他特殊利益安排,是否存在纠纷或潜在纠纷等。


【案例分析】


申报科创板的高端制造企业在历史过程中存在的股权代持较为常见。根据最高院司法解释,实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东的,如无法律规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效。


科创板注册制以来,对于股权代持的问题,主要关注点在于:是否符合《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》第十二条的规定:即控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰。该针对该问题,交易所一般从以下逻辑角度进行问询:


  • 相关股权代持的背景情况,包括代持原因、代持协议的主要内容、是否通过股权代持的方式规避相关法律法规等;

  • 相关股权代持是否已经被彻底清理,在股权代持清理过程中是否存在纠纷或潜在纠纷;

  • 如果企业目前仍存在股权代持的情形,则企业现有股东持有的企业股权权属是否权属清晰


因此,建议拟上市企业在面对相关问询时,结合企业工商文件;股权代持的委托方、代持方之前签署的代持协议;股权代持涉及的银行流水等材料进行回答,还原股权代持的真实过程,并建议取得主管工商部门就拟上市企业不存在工商违法或受处罚记录的证明文件,以证明股权代持的真实背景及合法性。


对于股权代持已经被清理完毕的企业,在审核过程中仍然会关注企业历史上是否存在不适格股东委托他人持有股权的情形,包括但不限于行业限制人员等。鉴于相关企业在历史过程中可能由于前轮融资等情形存在引入股东、投资人的需求,而企业的历史沿革在科创板审核中亦会被关注。因此建议相关企业在历史上引入股东、投资人时也应当避免引入上述不适格股东,避免对将来的科创板审核造成实质阻碍。


此外,如果相关股权代持是因为涉及境外架构而导致,则该问题的审核重点会侧重于企业是否以股权代持的方式规避境外投资的核准/备案程序,以及相应股权代持中的委托方、代持方等主体是否存在因规避境外投资的核准/备案程序而被行政处罚的风险。


(2)  股东适格问题


高端制造企业由于股权激励、融资等需要,员工持股、基金持股等情形十分常见,亦会存在高校任职学者等研究人员在公司兼任、或持股等情形。因此其股东的适格问题也就成了科创板审核关注的重点问题之一。


【案例】


科创板申报企业建龙微纳的股东之一为私募基金,且于申报科创板时未完成基金业协会备案;此外亦存在于高校任职的自然人股东。在问询中被上交所提到:发行人股东某某合伙企业(有限合伙)作为私募基金尚未完成基金业协会备案,要求进一步说明某某合伙企业在基金业协会备案进展情况,是否具备股东资格……申请文件显示,吉林大学系发行人合作科研机构,发行人股东李某某现任吉林大学科技处科技规划办公室科长;闫某某系吉林大学无机合成与制备化学国家重点实验室教授。请进一步说明吉林大学是否知悉相关人员投资发行人情形,相关人员持股是否需要吉林大学同意或报备


【案例分析】


对于私募基金备案问题,根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》等相关法律法规对私募投资基金的备案有明确规定,要求各类私募基金募集完毕后,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续。私募投资基金投资运作应遵守相应规定。未完成备案基金无法参与证券投资。因此,像本案例中未办理完成备案的私募投资基金尚不具备拟上市企业的股东资格。对于该等情况,建议相关企业在科创板上市申报前及时排查补正,在申报日前完成备案登记,避免申报后审核过程中因该问题遇到阻碍。


对于高校任职人员作为股东问题,根据《教育部办公厅关于开展党政领导干部在企业兼职情况专项检查的通知》的相关规定,党政领导干部包括部机关、直属单位及其内设机构、直属高校及其院系等副处级以上干部,即教育部直属高校及其院系等副处级以上干部不得对外投资持股。由此可见相关自然人股东的行政级别认定亦对其持股合规性至关重要,若相关人员被认定为处级以上干部,则可能会对相关企业上市造成阻碍。因此建议事先准备好能证明相关自然人股东在任职单位具体行政级别的相关资料及文件。若被认定存在领导干部等人员持股情形的,建议及时在科创板申报之前根据法律、党内法规、规范性文件及主管部门要求进行清理和修正。


(3)  员工持股问题


作为科技创新型企业,高端制造企业一直将人才视为企业至关重要的竞争力和生命线。员工持股计划有利于减少优秀人才外流、增强团队稳定性,建立技术领先的研发和工程技术团队,激发员工的主观能动性和向心力,保持科技企业的活力和创新力,因此在高端制造企业十分常见。


【案例】


科创板申报企业九联科技的招股说明书披露其拥有海融科技和海纳百川两家公司为公司的员工持股平台。在审核过程中九联科技被上交所要求说明:上述员工持股平台是否属于员工持股计划,是否已按照《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》第 11 条的规定履行信息披露义务


【案例分析】


企业在科创板申报前实施员工持股计划的应当体现增强公司凝聚力、维护公司长期稳定发展的导向,建立健全激励约束长效机制,有利于兼顾员工与公司长远利益,为公司持续发展夯实基础。根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》的规定,员工持股计划原则上应当符合下列要求:


  • 发行人实施员工持股计划,应当严格按照法律、法规、规章及规范性文件要求履行决策程序,并遵循公司自主决定、员工自愿参加的原则,不得以摊派、强行分配等方式强制实施员工持股计划。

  • 参与持股计划的员工,与其他投资者权益平等,盈亏自负,风险自担,不得利用知悉公司相关信息的优势,侵害其他投资者合法权益。

  • 员工入股应主要以货币出资,并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规,员工以科技成果出资入股的,应提供所有权属证明并依法评估作价,及时办理财产权转移手续。

  • 发行人实施员工持股计划,可以通过公司、合伙企业、资产管理计划等持股平台间接持股,并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制,以及股权管理机制。


此外,在制度设计上,监管部门在科创板创新性地推出“闭环原则”。根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》的精神,计算员工持股计划人数时应当适用穿透计算的“闭环原则”。即,符合以下要求之一的,在计算公司股东人数时,按一名股东计算;不符合下列要求的,在计算公司股东人数时,穿透计算持股计划的权益持有人数。


  • 员工持股计划遵循“闭环原则”。员工持股计划不在公司首次公开发行股票时转让股份,并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期。发行人上市前及上市后的锁定期内,员工所持相关权益拟转让退出的,只能向员工持股计划内员工或其他符合条件的员工转让。锁定期后,员工所持相关权益拟转让退出的,按照员工持股计划章程或有关协议的约定处理。

  • 员工持股计划未按照“闭环原则”运行的,员工持股计划应由公司员工持有,依法设立、规范运行,且已经在基金业协会依法依规备案。


因此,遵循“闭环原则”或依法在基金业协会备案的两种员工持股计划可以在计算股东数量时,不进行穿透计算,按照一名股东计算。如员工持股计划未遵循“闭环原则”,亦未在基金业协会备案的,则在计算股东人数时仍需穿透按持股人数计算。建议拟上市企业在设定员工持股计划时考虑采用监管部门在科创板创新推出的“闭环原则”,便于将来企业在科创板审核时顺利通过,避免再次对员工持股问题进行整改


(4)  第三方重大技术依赖问题


一般来说,高端制造企业通常被当然地认为具有科创属性,是科创板重点支持的企业。但是在上市申报过程中,仍应当注意拟上市企业是否依靠自身技术、设备、平台独立实现运营及经营;是否存在对第三方重大技术依赖的情况。


【案例】


根据科创板申报企业吉贝尔在问询中被上交所要求说明:请发行人结合研发管理情况、研发团队构成及核心研发人员背景情况、研发投入情况、技术储备情况等……说明发行人是否具备独立研发能力,是否存在对第三方的重大技术依赖。


【案例分析】


在科创板审核过程中,上交所十分重视拟上市企业的科创属性,会关注企业是否具备夯实的技术基础,是否具备独立研发能力。如果拟上市企业存在对第三方的重大技术依赖,则可能导致出现影响其独立持续经营的能力的法律风险。


针对相关立研发能力及技术依赖问题,建议拟上市企业从以下角度准备:


  • 已掌握的研发核心技术。建议提供相关《产品证书》、《知识产权证书》,以说明企业对核心技术的独立掌握,在已有的核心技术层面不存在对第三方的重大技术依赖。

  • 研发团队及相关管理制度。建议提供相关研发团队的员工名册以及相关员工的简历、专业证书,以证明企业自身的技术团队研发实力;提供企业制定的研发机构管理规定和研发人员绩效考核管理办法等管理制度,说明企业相关制度对研发所建设与运行、研发工作考核与绩效管理、研发项目申报管理和开发等内容做出了明确的规范,有利于促进研究开发成果的快速实现,拥有独立研发的管理能力

  • 企业拥有的配套研发设备。拟上市企业具备独立研发能力的前提之一是拥有自己的设备、平台,以支持自身技术的独立研发。因此建议提供研发所用场地房屋的产权证明或使用证明,并提供研发项目所需的各类试验仪器、检测仪器的产权证明或使用证明。借此证明企业拥有场地、平台、设备等配套设施支持自身技术研发,在此过程中不存在对第三方的重大依赖。


(5)  供应商问题


高端制造企业由于行业特性,其利润增长及业务稳定性受到其主要供应商情况的影响。因此,在科创板审核过程中,高端制造企业的供应商情况也是审核、问询的重点问题之一。


【案例】


科创板申报企业沃尔德在申报前存在一定供应商变动情况。在问询中被上交所要求说明:(2)前五名材料供应商变动的主要原因;(3)材料价格的确定方式,与同行业可比公司的对比情况……


【案例分析】


由于供应商情况会一定程度上影响高端制造企业所生产的产品质量,且一家企业的供应商经营情况若出现问题,甚至在一定程度上会通过供应链的传导机制对企业自身的经营稳定性造成影响。因此在科创板审核过程中会重点关注拟上市企业供应商的集中程度;主要供应商的变动情况;拟上市企业对于供应商的依赖;以及在采购过程中的定价、是否存在利益输送等情形。


建议拟上市企业严格按照既定的质量管理标准开展采购活动,设立专门的采购部门,以生产计划为依据,按需求与供应商签分项采购合同,并组织采购。此外建议拟上市企业制定并严格执行《采购管理制度》等相关制度规则,对采购进行规范和控制。并且在同一类材料采购上选择多个合格供应商进行合作,以降低采购风险和对单一采购渠道的依赖性。以免因为供应商过于集中而导致在科创板审核过程中被认为对供应商存在依赖的情形。


在采购价格确定方面,建议拟上市企业在签订采购合同之前进行充分的定价审核,充分对比公开市场报价,以确保价格公允性。在因市场供需波动等外部因素导致采购价格出现波动时,亦应当对定价进行企业内部的备注说明,为将来科创板审核过程中可能遇到的问询事先做好充分准备。


此外,如果相关拟上市企业为国有主体,则还应当在选取供应商的过程中严格执行招投标程序等规定,防止在供应商选取过程中出现合规风险,避免企业将来在审核过程中遇到不必要的阻碍。


高端制造企业是科创板企业的重要组成部分,同时也是科创板重点支持的方向。本文结合相关案例,就科创板审核委员会在问询函中针对相关企业提到的问题等进行整理、分析,供读者参考。建议相关拟上市企业在正式申报前对高端制造企业在科创板审核中可能出现的重点关注问题预先做好排查以及防范,并对需要说明、披露的问题提前做好信息搜集等工作,已便更好地为将来科创板审核做好准备。