[内容摘要] 在婚姻关系中，夫妻约定将一方个人房屋给予另一方或加名的情形较为常见，这一行为不仅涉及夫妻间的财产处分，还对婚姻家庭的和谐稳定有着重要影响。《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条针对夫妻之间给付房屋问题作出了规定，然而在司法实践中，该条款的适用面临诸多困惑。本文通过对相关司法大数据的剖析，深入探讨该条款的重大变化、理解与思考，并提出完善法律规制路径的建议。

[关键词]《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第 5 条 夫妻房产给予 法律适用 

在婚姻关系中，夫妻约定将一方个人房屋赠与另一方或加名的情形较为常见，这一行为不仅关乎夫妻间的财产处分，更对婚姻家庭的和谐稳定有着重要影响。在威科先行法律信息库中，以“夫妻、房屋、不动产、婚前房产、个人财产、夫妻共同财产、加名、变更登记、赠与”等分别组合成关键词，同时以“赠与合同纠纷”和“夫妻财产约定纠纷”为案由，在全国范围内检索2022年度至2024年度三年间的判决书，共检索到380份生效判决书。剔除不符合检索要求以及重复的案件外，共筛选出22份因婚前或婚后将一方所有的房产给予配偶或加名而引发纠纷的判决书，这些案例与《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条规定的夫妻之间给付房屋的情形高度契合。

通过数据分析可知，在司法实践中，将个人所有的房屋约定归配偶所有或者双方共有的情况，在因房屋给予发生的纠纷中总体占比并不高。在22份判决书中，14份判决是将婚前个人房产约定为夫妻共有（其中7份判决约定为双方按份共有，7份判决约定为共同共有）；7份判决是将个人房产赠与另一方单独所有；1份判决中涉及两套房产，分别约定为按份共有和单独所有。

房屋在每个家庭中都是价值较高的财产，表面上看，夫妻间给予房产是基于夫妻深厚感情的无私奉献，但在现实生活中，这一行为背后往往隐藏着各种利益考量。通过该22份判决分析可知，有8份判决是附义务的给付：包括4份是希望对方为自己养老送终、3份是要求对方保证不离婚、1份是让对方保证永远忠诚。4份是因为一方的赌博等过错使婚姻陷入危机，另一方为挽回婚姻。4份判决理由不详。有3份判决是被欺诈的给予，1份判决是为了维系婚姻稳定；1份判决是因为双方同居十年感情深厚；还有1份判决是为了避免夫妻之间发生纠纷。本文将结合这22份判决书中房屋给付的原因，针对《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条规定的夫妻之间给付房屋问题的具体规定，分析在该条款适用的实践中可能遇到的困惑，并提出相应解决建议。

1.明确夫妻间给付房产性质为无名合同，但特殊情况除外

对于夫妻间给予房产约定的性质，学界一直存在多种观点。典型的有夫妻财产制契约说，如冉克平等学者认为，夫妻间的房产给予应纳入《民法典》第1065条夫妻约定财产制的调整范围，该学说优势在于可避免适用《民法典》合同编关于赠与的规则，排除赠与人的任意撤销权，且在婚姻破裂时能通过财产分割规则来妥善平衡双方利益。[①]此外，还有赠与合同说，王利明指出，从法律形式上看，夫妻间的房产给予符合赠与合同无偿性和单方给付的基本要件，[②]司法实践也较多采用这一观点，例如《民法典婚姻家庭编解释一》第32条沿用了原《婚姻法解释三》第6条的立场，将夫妻间房产赠与纳入一般赠与合同规则的调整范围。另外，程啸等学者提出夫妻间房产给予约定具有特殊性，应被视为特殊赠与。[③]

本次司法解释，最高院明确夫妻间给予房产的性质通常为一种无名合同。夫妻间给予房产旨在成立或维护婚姻并共同享有房产利益，这与普通赠与合同完全无偿的特征有所不同，[④]虽看似无偿，但存在默示交易基础。除双方明确约定该给予不受离婚影响外，不宜将合同性质认定为赠与合同，而应认定为无名合同。如果双方明确约定为单纯赠与，不依附于婚姻关系，则可以按照赠与合同规则处理。判定是否系纯粹性赠与的主要依据在于，双方是否明确表达该给予独立于婚姻关系，即赠与在离婚情形下依然有效。[⑤]

2.否定给予方任意撤销权，强调约定的法律约束力

依据之前《民法典婚姻家庭编解释一》第32条的规定，在房产过户之前，夫妻间给予房屋的给予方可行使任意撤销权，除非双方协议经过公证。《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条针对“未办理转移登记”和“已办理转移登记”两种情形分别作出规定。针对“未办理转移登记的情形”，规定人民法院结合给予目的，综合考虑婚姻关系存续时间、共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，判决房屋归一方所有，并确定获得房屋一方是否需对另一方予以补偿以及补偿数额。该条规定实际上否定了给予方的任意撤销权，强调了约定对双方具有法律约束力。[⑥]

3.在判决房屋归属时，最重要的考量因素是婚姻关系存续时间

婚姻持续时间的长短能够反映出赠与协议对婚姻关系维系的影响程度，以及赠与承诺做出时双方对婚姻关系长期维系的期待。[⑦]《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条规定的“未办理转移登记”和“已办理转移登记”两种情形下确定房屋归属时，应当综合考虑婚姻关系存续时间、共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，其中婚姻关系存续时间最为重要。[⑧]

对于未办理转移登记的房屋，若婚姻关系存续时间较短，一般判决房屋归给予方所有，同时根据上述考量因素确定获得房屋一方是否对另一方予以补偿以及补偿数额。如果婚姻关系存续时间较长，接受方无重大过错，虽然房屋未办理转移登记，基于双方约定，在内部关系上可认定给予方应履行约定将房屋转移登记给对方，同时由接受方给予合理补偿。对于已将房屋转移登记至另一方或者双方名下的情况，原则上不宜通过司法手段强行干预，但如果婚姻关系存续时间较短且给予方无重大过错，人民法院可以根据当事人诉讼请求，判决该房屋归给予方所有，并结合相关因素确定是否补偿以及补偿数额；若婚姻关系存续时间较长或给予方有重大过错，则可以由接受方保有该房产，以维护财产秩序相对稳定，此时还要综合考虑其他因素确定是否对另一方予以补偿以及补偿数额。

4.离婚导致给予房屋的交易基础发生重大变化，可以类推适用情势变更原则

最高院认为，基于诚实信用原则的情势变更制度以追求实质正义为目的，与婚姻家庭的基本理念相符，存在类推适用的基础。夫妻财产约定虽系身份行为的附随行为，但若情势变更规则的适用有利于实现家事法维护婚姻家庭的目标，二者在性质上不存在冲突。在夫妻间给予房产推定存在默示交易基础的情况下，夫妻给予房产通常是为了建立或者维系、巩固婚姻家庭关系，增进双方感情和婚姻家庭凝聚力。若短期内因接受方重大过错而离婚或者接受方主动提出离婚，相当于给予房产的基础发生情势变更，应当判决房产归给予方所有。[⑨]在离婚情况下，考虑交易基础的重大变化对当事人利益的影响，基于诚实信用原则在特定情况下突破合同严守规则，既能“尊重个人对自己生活的自治安排”，又能保护家庭弱势成员，维系家庭良善底线。[⑩]

1.与相关法律规定相冲突，违背民事主体契约自由原则

根据《民法典》第136条的规定，民事法律行为自成立时生效，合同成立后对双方产生约束力，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除。婚姻家庭领域也应当遵循诚实信用原则，[11]夫妻之间的民事法律行为也受此规定的调整。若双方签订协议约定将一方所有的房屋给予另一方或加名，且协议不违反法律法规强制性规定，即便经过公证，根据《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条第1款的规定，只要法院认为双方婚姻关系存续时间较短，接受方可能无法取得房产，这显然违反了民法典总则编的规定，违背了民事主体契约自由原则。  

此外，该解释与民法典物权编的“登记主义”原则存在冲突，背离了法律体系内在一致性。从物权编角度，不动产的物权变动以登记为生效要件。房屋完成过户登记后，对方依法取得房屋所有权，这是物权公示公信原则的体现。然而，在房屋已过户的情况下，法院依据《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条第2款的规定将房屋判归给予方所有，这一判决违背了物权编确立的物权变动规则和公示公信原则。物权公示原则的原理不仅仅是物权内容的对外公示，还是为“物权变动”赋予“支配权效力”的法定手段[12]，旨在维护交易安全与秩序，确保第三人能够基于对登记的信赖进行交易。[13]法院判决无视已完成的过户登记，会损害物权登记的权威性和稳定性，破坏正常交易秩序。

同时，《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条第1款否认了房产过户之前的任意撤销权，与《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第32条的规定存在冲突。根据第32条规定，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，除已公证外，赠与方可行使任意撤销权。但第5条第1款的规定，即便房屋未办理过户，若双方共同生活时间较长，即使未经公证，房屋仍可能判归接受方所有，实际上否定了给予方的任意撤销权。

在双方给予房屋的协议已经过公证的情况下，过户前若接受方起诉要求继续履行合同办理过户，给予方要求撤销赠与并起诉离婚，法院受理的两个案件都涉及房屋归属问题。依据《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第32条，该协议不得任意撤销，应判决房屋归接受方并配合过户；但依据《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条第1款，婚龄较短的离婚案件中房屋可能判归给予方所有。同一房屋归属在不同的司法解释下可能出现不同的裁判结果，这不仅影响个案公正裁决，还会损害法律体系的权威性和稳定性。

2.可能导致实践中出现更多不公平判决

《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条旨在解决两种利益失衡情况：一是受赠方与赠与方长期共同生活但未办理过户登记，认可赠与方的任意撤销权会损害另一方信赖利益；二是赠与财产权利转移后短期内受赠方提出离婚，在赠与合同制度下，赠与方除法定撤销权外无其他救济手段，而很多案件事实并不满足法定撤销权条件，此时不支持赠与方返还或者部分返还的诉讼请求对其不公平。[14]

根据《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条第2款的规定可知，给予方是否有重大过错是已过户完毕房屋离婚时判决归属的考量因素之一。然而，在家事案件中，家庭暴力和违反夫妻忠实义务作为典型的重大过错行为，证明难度较大。家庭暴力具有隐蔽性，多发生在家庭私密空间，缺乏直接证人。且呈现出阶段性特征，受害者难以及时固定证据，许多受害者因各种原因未及时报警或就医，导致后期无法提供有效的证据，法院很少认定家庭暴力及经济赔偿，[15]部分法官甚至会自动忽视家庭暴力的存在。[16]

在违背夫妻忠实义务方面，出轨行为隐秘，无过错方获取有效证据困难。[17]“捉奸在床”等直接证据获取难度大且可能侵犯他人隐私权，导致证据不被法院采信。实务中，无过错方常通过偷拍、跟踪等手段获取证据也可能因侵犯隐私权被排除。部分地区的司法实践中，对于此类重大过错的证明标准把握较为严格，要求无过错方提供充分、确凿的证据，增加了无过错方的举证难度。

在司法实践中，由一方出轨或家暴导致离婚的案件占比较大，而由于这些重大过错举证困难，很多案件无法被法院确认，对于这种情况下导致离婚，即使房屋已经过户或者加名，离婚时房屋仍然可能判归给予方所有，而且在婚龄较短且无子女的情况下，特别是目前绝大部分地区房屋已出现贬值的趋势，可能接受方最终甚至完全得不到补偿。在此情况下，对于已遭受了身体或精神伤害的接受方极其不公平。另外，若婚前为了追求对方承诺将个人婚前房屋给予对方或加名，婚后双方共同生活时间较短就离婚，房屋还是判归给予方所有，接受方也有可能得不到补偿，这对于接受方也不公平。通过22份生效判决可知，现实中一方将个人所有的房屋给予对方或者加名都有目的，需区分真正的赠与和以婚姻为条件的给予，[18]关键在于识别赠与目的。当赠与目的不明时，可结合赠与背景、双方感情状况、财产价值等因素推定，还需考虑受赠人是否明知或应知赠与以婚姻共同生活长期维持为目的。[19]

最高院认为夫妻间给予房产旨在成立或维护婚姻并共同享有房产利益，但物权法已实施多年，一般民众都清楚将属于个人所有的房子过户给另一方，就是另一方的财产，不再是共同财产，特别是在双方已签订协议对此进行明确约定的情况下。只是在不离婚的情况下，确实可以共同享受房屋的权益：例如使用权，收益权等，但若离婚，该房屋将属于接受方的个人财产，对此双方都是明知的。结合检索的22份相关判决书可知，其中有16份双方都会签订书面协议对房屋给予后的性质进行了明确的约定。

3.将婚姻存续时间为关键考量因素存在诸多弊端

1993年实施的最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定，婚前个人所有的房屋等贵重财产在共同使用满八年后可视为夫妻共同财产。由于个人财产转化规则侵犯了夫妻个人财产所有权，违背所有权取得的私法原理、民法的公平原则与等价有偿原则，助长借婚姻敛财的不良思想。[20]2001年《婚姻法》修订时明确废止了“婚前财产因时间转化”的规则，明确了婚前个人财产不再因婚姻关系存续时间自动转化为共同财产。婚姻法的这一修订鼓励夫妻通过协议约定财产归属，推动婚姻关系中的平等协商，减少法律强制干预。

《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条又将婚姻存续时间作为房屋归属的关键考量因素，不利于婚姻家庭纠纷尤其是“死亡婚姻”的妥善解决，可能出现“财产依附”现象，甚至诱发功利性维持“死亡婚姻”现象的。即虽然双方感情早已破裂，但是另一方为了能取得房产或者分得更多的补偿，刻意延续名存实亡的婚姻，进而引发更严重的婚姻家庭矛盾。

离婚自由是我国《民法典》婚姻家庭编保障的基本权利。婚姻自由原则涵盖结婚自由与离婚自由，二者相辅相成。法律不应将婚姻存续时间长短作为财产分割的关键因素，当夫妻双方感情确已破裂无法继续共同生活时，应当引导其合法解除婚姻关系。这体现了法律对人性的关怀和对公民基本权利的维护。在婚姻情感领域，婚姻基于双方的感情结合，而情感具有易变性和主观性。当代社会多种因素影响夫妻关系，导致夫妻矛盾激化，感情破裂。此时短婚龄夫妻离婚，是对他们真实情感状况的尊重。强行维持只会给双方带来更大的痛苦和伤害，不利于个人的身心健康和社会的和谐稳定。因此，将婚姻关系存续时间长短与房产分配挂钩不妥，不利于婚姻纠纷的高效、理性、妥善解决。

当代婚姻关系存续时间的长与短，缺乏科学的判断标准。根据最高人民法院在2018年3月作出的《关于离婚纠纷的司法大数据专题报告》，在全国离婚纠纷一审审结案件中，婚后二年至七年为婚姻破裂的高发期，而峰值集中在婚后三年左右。“七年之痒”已缩短为“三年之痛”，未来根据《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条规定进行裁判时，更是仁者见仁，不同地区、年龄、生活阅历和婚姻观的法官标准不同，可能导致大量的同案不同判现象，这不仅损害了法律的权威性与司法的公信力，也将破坏公众对法律的预期和信任。

4.赋予法官的自由裁量权过大影响司法裁判统一

最高院认为每个家庭情况不同，婚姻家庭纠纷的规则设定应更框架化、实质化，赋予法官更多的自由裁量权以实现个案中平衡。对此观点虽有一定合理性，但法官自由裁量权不宜过大。特别是在缺乏参考标准的情况下，法官依据《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》第5条的规定，仅凭个人生活经验和认知判决房屋的归属、是否补偿及补偿的金额，可能产生不良后果。

该条款赋予法官过大的自由裁量权不利于司法裁判统一。婚姻家事案件因其伦理属性强、情感纠葛复杂，要求司法裁判应兼具法律理性与人文关怀。但法官自由裁量权缺乏明确边界，易导致司法尺度失衡，动摇公众对司法公正的信任。过度裁量可能加剧主观判断风险。家事案件需结合个案具体情况，但裁量空间过大，法官个人经验与价值观可能主导裁判结果，引发同案不同判争议。家庭整体利益与社会公共利益相关，公权会较多干涉婚姻家庭纠纷案件的解决，尤其大陆法系更强调国家治理，法院职权色彩和能动性强，因此赋予法官自由裁量权同时应加以限制。[21]唯有将自由裁量权纳入制度框架，减少主观恣意，才能实现“法理”与“人情”的和谐共生。最高院也表示将采用多种方式，细化相关因素把握尺度，实现司法公平正义。[22]期待其尽快进一步细化相关因素的把握尺度，确定补偿比例的参考区间，减少裁量权的主观随意性。

5.情势变更原则不宜在夫妻间给予房屋问题上适用

最高院认为基于诚实信用原则的情势变更制度与婚姻家庭的基本理念相符，夫妻财产约定虽系身份行为的附随行为，但若情势变更规则的适用有利于实现家事法维护婚姻家庭的目标，二者在性质上不存在冲突。因此，在夫妻间给予房产推定存在默示交易基础的情况下，基于离婚导致交易基础的重大变化，可以参照适用情势变更制度予以调整，以实现实质正义。

然而，《民法典》第533条规定的情势变更制度属于财产法规范，以民事主体的理性与自利为底层逻辑而构建的，将其规范直接引致到婚姻家庭领域适用往往会使得婚姻家庭领域的个体更多地计算自身得利与否，而不再注重个人对婚姻家庭的贡献，有损家庭中夫妻互帮、互助、互爱的优良传统，同时也会降低夫妻双方对婚姻关系的信赖。[23]

情势变更制度的适用需符合一定构成要件，包括发生在合同成立并生效后、履行终止前，是客观事实的异常变动，合同当事人不可预见，继续履行合同对一方明显不公平或不能实现合同目的。而夫妻间给予房屋的行为，在房屋过户或加名后合同已履行完毕，不具备适用该制度的时间要件。且当代离婚率较高，离婚是成年人结婚前可预见的情况，给予房屋时当事人也会考虑离婚风险。若给付房产目的是为结婚，双方登记结婚并共同生活，合同目的已实现；若因一方过错为挽回婚姻给予房屋，对方原谅且未离婚，合同目的同样实现。因此，在夫妻给予房屋问题上，不能参照适用情势变更制度。婚姻自由是我国婚姻法律制度所确立的基本原则之一，婚姻关系当事人在结婚、离婚问题上享有充分的权利，任何人不得强制或干涉，作为接受房屋一方无须负有需始终维系婚姻、不得离婚的义务。[24]

夫妻间给予房产行为背后的利益交换是一个复杂的社会法律现象，涉及经济情感、家庭关系等多个层面。如果无视夫妻间房产给予的伦理性，简单将该行为与普通赠与行为划等号，将会破坏家庭财产关系的伦理目的。[25]通过对22份判决书的分析可知，对于价值较大的房屋，之所以会过户给配偶或加名，占比最多的是约定接受方附义务：如为给付方养老送终、答应不离婚、或保证永远忠诚等。其次是因一方过错使婚姻陷入危机，过错方为了挽回婚姻。建议通过司法解释引导让当事人明确约定给予房屋的原因，若约定的义务不履行，给予方可以撤销给予。另外，条款内容应尊重民事主体契约自由原则，与《民法典》物权编以及《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第32条规定相一致，不应将婚姻存续期间作为主要考量因素，进一步细化相关因素的把握尺度，确定裁量标准补偿比例的统一参考区间，减少裁量权的主观恣意，强化裁判文书的说理义务，将裁量逻辑公开化、规范化，以平衡夫妻双方在房产给予中的利益关系，维护婚姻家庭的稳定和社会的公平正义。具体建议如下：

第一，已完成过户或加名的房屋，双方对房屋归属或者分割有争议且协商不成的，离婚案件中人民法院可以判决该房屋归接受方所有。若在取得房屋后即提出离婚，且给予方无重大过错时，应考虑共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素，确定由获得房屋一方对另一方予以补偿，补偿金额一般在50%-70%之间。

第二，房屋所有权尚未转移登记，双方对房屋归属或分割有争议且协商不成的，离婚案件中人民法院可以根据当事人的诉讼请求，依据《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第32条的规定判决房屋归属。若房屋判归接受方所有，根据前款规定进行裁判。若房屋给付行为被撤销，应考虑相关因素，判决由取得房屋一方对另一方予以补偿，补偿金额一般在30%-50%之间。

第三，给予方有证据证明另一方存在欺诈、胁迫、严重侵害给予方或者其近亲属合法权益、对给予方有扶养义务或约定义务而不履行等情形，请求撤销给予房屋的民事法律行为的，人民法院依法予以支持。

第四，以一方承诺不离婚为房屋给付条件的行为无效，离婚时基于无效行为所取得的房屋应当返还。

因为婚姻自由是我国婚姻法律制度的基本原则，接受方无始终维系婚姻、不得离婚的义务。根据《民法典》相关规定，违反法律强制性规定或违背公序良俗的民事法律行为无效，若无效条件与给付行为紧密相连，整个财产给付行为可能被认定为无效。将不离婚作为赠与合同的附义务违反法律强制性规定，该附义务应属无效。[26]如果给予房屋行为所附不离婚、维系婚姻关系的义务，应为该合同关系的主要目的。即之所以给予房屋的真实意思表示就是基于对所附条件有效为前提，即如果给予方知道该条件无效，则不会同意给予。当所附的无效条件属于财产给付行为成立生效的必要条款，或者无效条件与给付行为的其他部分紧密相连、不可分割，整个财产给付行为应被认定为无效。[27]