在跨境并购与投融资交易中，以财务或经营业绩为标的的估值调整机制（俗称“业绩承诺”）已成为常见的风险分配工具。交易对价往往与目标公司未来业绩挂钩，以弥补信息不对称和估值不确定性带来的定价风险。然而，其法律性质究竟属于独立的合同付款义务，还是具有违约救济色彩的损害赔偿条款，在国际仲裁与各国司法实践中至今仍存在显著分歧。

不同的性质认定将带来截然不同的法律后果：若被认定为“违约金”或“预定损害赔偿”，承诺方可能据此主张补偿金额“过高”并申请调减；若被认定为独立的“履约保证”或“价格调整机制”，则此类调减路径将被完全关闭。这一问题不仅具有纯粹的理论价值，更对并购交易合同的起草、谈判与争议解决策略的制定产生深远的实务影响。

近期，由锦天城冯鹏程律师团队代理的一起跨境股权并购争议案，由香港国际仲裁中心（HKIAC）审理并作出最终裁决。本案中，锦天城律师事务所作为申请人的中国法律顾问，全程代理该仲裁案。仲裁庭在韩国法律框架下，就“业绩承诺函”项下的短差款付款义务是否属于韩国《民法典》第398条规制的“预定损害赔偿”，作出否定性认定，将涉案条款定性为“履约保证”，最终全面支持了申请人的仲裁请求。

本案裁决为跨境并购中业绩对赌条款的法律性质认定及司法裁量权边界问题，提供了具有重要参考价值的典型裁判范例。本系列文章将以该案仲裁庭对“业绩承诺条款的法律性质”这一核心争议焦点的解读为出发点，结合中国司法实践中对业绩承诺条款的效力认定规则与裁判逻辑，为中国企业在跨境并购中起草与执行业绩承诺条款提供实务参考。

假设你是买方的法务负责人。六年前公司完成一笔海外并购交易，卖方在《业绩承诺函》里明确承诺：目标公司于业绩承诺期内实现的净利润不得低于X亿元；若未达标，则卖方应就差额部分的70%向买方支付业绩补偿款。

现在，目标公司的业绩承诺未达成，你代表公司发出付款通知，对方却作出如下抗辩：

“这笔款项的性质是违约金。金额过高，请裁判机构予以调减。”

这句话的杀伤力，远比它听上去要大。

因为无论是中国法还是多数大陆法系国家的法律，都给予了裁判者一项特殊权力：对“约定过高”的违约金予以调减。一旦业绩承诺补偿款被贴上“违约金”的标签，它就从一项“必须给付的合同义务”，变成了一项“可以讨价还价的责任”——对方甚至不必否认自己没达到业绩指标，只需要论证“罚得太重”，就可以启动司法调减程序。

反过来说，如果这笔钱被定性为一项独立的、以客观事实的触发为前提的付款义务（履约保证），或者是交易对价的二次核算（价格调整），那么司法酌减的大门就被彻底关上——合同约定了多少，就应当给付多少。

由此可见，在跨境并购交易中，设计业绩承诺条款最关键的法律问题，往往不是“业绩差了多少”，而是“这笔钱在法律上叫什么”。

要充分理解业绩承诺条款定性的问题，需要理解违约金酌减规则的两个特点。

（一）它是一项由法律直接授予裁判者的干预权

违约金（或大陆法系语境下的“预定损害赔偿”）之所以可以被调减，原因在于：它在性质上属于当事人对违约救济的事先安排。既然是救济，法律就要求其金额与守约方实际遭受的损失之间具备基本相当性；若约定数额显著高于实际损失，构成显失平衡，则裁判机关就依法享有介入调整的权限。这是一项法定权力，不因交易主体的商事属性、缔约能力或谈判地位等因素而被当然排除。

（二）它把争议的主战场从“事实”挪到了“定性”

业绩是否达标，通常属于可通过审计报告予以客观验证的事实认定问题，其争议空间相对有限；而“这笔钱的性质是什么”，则属于典型的合同解释问题，需综合考量条款措辞、整体结构、配套协议、缔约背景、磋商过程及交易实质目的等多重因素。二者在可争辩性与裁判不确定性方面存在本质差异。

对于权利方（即主张业绩补偿款的一方）而言，法律性质的界定具有决定性意义：若该款项被明确认定为不适用违约金酌减规则的独立义务（如价格调整或履约保证），则合同约定金额即具有终局拘束力，金额争议自然消解；反之，若其被定性为违约金，则即便业绩缺口经审计确认、计算精确无误，最终可获偿数额仍须经裁判机关依据实际损失进行司法衡平，结果具有高度不确定性。

（一）案件背景

本案涉及一项复杂的中韩股权收购交易。申请人于2018年1月收购韩国某汽车零部件企业（以下简称“目标公司”）51%的股权。此后，目标公司原股东行使卖方出售期权，申请人于2019年3月进一步收购原股东持有的额外19%的股权。作为后一笔股权转让的前提条件，原股东与申请人于2019年3月25日签订一份《业绩承诺函》（Undertaking Letter）（以下简称“承诺函”）。根据该承诺函，原股东承诺确保目标公司实现2019年、2020年的目标净利润。若目标公司实际净利润低于承诺函约定的目标，原股东须就差额的70%向申请人支付补偿款（Shortfall Payable）（以下简称“短差款”）。

在后续经营过程中，由于目标公司未能实现2019年、2020年的目标净利润，申请人以原股东未支付2019年度及2020年度短差款为由向HKIAC提起仲裁。本案适用2018年HKIAC仲裁规则，以香港为仲裁地，以韩国法律为合同准据法。

（二）核心争议

本案核心争议集中于《业绩承诺函》项下短差款的法律性质，申请人与被申请人持完全不同的立场：

需要说明的是，被申请人主张该款项属于“预定损害赔偿”（违约金），并非毫无根据。事实上，在韩国及多数大陆法系国家的既有司法实践与合同惯例中，“违约金说”长期居于主流地位。在典型的并购及股权转让协议中，业绩承诺通常被表述为卖方对目标公司未来经营成果所作的单方保证；一旦实际业绩未达承诺标准，即构成对该保证义务的违反。依此逻辑推演，相应补偿义务自然被纳入“预定损害赔偿”（违约金）范畴，从而适用法定的司法酌减规则。

韩国法对业绩补偿款的性质并无专门成文规则，这本质上是一个合同解释问题。其裁判标准由韩国大法院通过司法判例确立，可归纳为三个递进原则。

（一）严格文义解释原则

韩国大法院在2002Da23482号¹判决中确立：一旦确信书面合同文件的真实性，在缺乏明确且令人信服的推翻性证据时，裁判者必须严格承认合同文件所载当事人意思表示的存在及其字面内容。

（二）意思表示客观化原则

韩国判例法²进一步对“内心意图”与“明示意图”作了严格切割：若无法探明双方真实的共同意图，裁判者必须基于从合同外部表述中推断出的“明示意图”进行解释，而不能依据当事人单方内心的主观意图。

（三）补充性解释原则

仅当合同字面措辞无法明确揭示其客观含义时，裁判者才可引入外部因素，综合协议文本脉络、交易动机与背景、协议目的及商业惯例进行补充解释。

在这个框架下，“违约金”与“独立付款义务”在法律性质上的界分，主要取决于以下两项核心要件：

（一）违约金以“债务不履行”为前提

韩国《民法典》第398条项下的“预定损害赔偿”，其本质是债务不履行的救济手段，其触发通常以一方的“违约行为”或主观过错为前提。实践中，当事人的真实意思表示若是约定违约金，通常会在文本里明确使用“违约（Breach/Default）”、“损害赔偿（Indemnity/Damages）”、“罚金（penalty）”等词汇，并绑定过错责任。

（二）独立付款义务以“客观事实”为触发点

支付义务由“某项客观指标是否达成”这一事实状态自动触发，与是否存在违约、是否存在过错无关，金额亦按约定机制计算，无需参照实际损失。业绩补偿款若属于纯粹的对价调整，则是双方为促成交易而达成的自愿价格减让——只有在合同文本极度明确地将其定义为“收购对价的后续重新核算”且完全不带有“对业绩未达标的违约惩罚性质”时，才可能被如此认定。

本系列文章的第一篇，我们把问题摆到了桌面上：

其一，业绩承诺争议中最关键的问题是定性，而不是算术。法律定性决定了裁判者有没有权力干预最终的应付金额。

其二，在韩国法乃至多数大陆法系法域，“业绩补偿＝违约金”是默认路径；要跳出这条路径，靠的不是事后抗辩，而是签约时的文件设计。

其三，定性问题的裁判标准是合同解释规则——这意味着胜负的证据，早在交易文件签署时就已经确定了。

那么，本案仲裁庭究竟是怎样一步步否定传统的“违约金说”，同时未采纳申请人主张的“价格调整”观点，最终给出“履约保证”这一第三种定性结论的？下一篇，我们逐层拆解。

下期预告：业绩承诺条款的定性之战（二）：为什么“这笔钱不能打折”？