外汇违规，即违反外汇管理规定。外汇管理作为维护国家经济安全、稳定国际收支平衡的重要手段，跨境资本流动作为推动经济发展的重要力量，其重要性不言而喻。随着中国资本市场的不断开放，越来越多的企业寻求通过IPO实现融资与扩张。然而，无论是在企业历次增资历史沿革中的外资股东出资，抑或公司的境内外直接投资等事项，均可能涉及跨境资金流动、交换，以及登记程序管理相关的外汇违规行为。

实际上，从经济学上讲，外汇需要管制的根本原因在于“蒙代尔不可能三角”（Impossible trinity theory）[1]，即一个经济体，至多只能在“相对稳定的汇率”“独立的货币政策”“资本的自由流动”三者中实现其中两项。对于我国来说，前两者至关重要，对全社会经济发展极其关键；因此，资本的自由流动这一项则相对受到了一些限制，表现之一就是较为严格的外汇管理要求，包括本币不能够完全自由兑换，通过设置兑换额度、兑换地点、携带限制、外汇申报等多种方式，让外汇的兑换、进出受到一定程度的限制。

我国的外汇管理重点可以分成三个方面：汇率管理、外汇市场管理以及外汇管理。涉及的相关机构有中国人民银行、中国外汇交易中心以及外汇管理局（以下简称“外管局”）。从监管机构及监管事项上来看，中国人民银行作为央行进行宏观层面的总体监管，外汇交易中心提供银行间外汇交易市场，而外管局负责国际收支及外汇储备相关的监督管理。[2]

同时，根据《中华人民共和国外汇管理条例》第1条，外汇管理的目的之一是“促进国际收支平衡”，而国际收支的平衡与另两个指标是息息相关的，第一是汇率稳定，第二是外汇储备稳定。因而这也是主要的外汇违规行为所侵犯的法益。据此，外汇管理的动因首先是合理的外汇管理能够有效防止资本无序流动，维护国内金融市场稳定；其次是通过外汇管理，国家可以对外汇市场进行调控，以应对国际收支失衡等问题，保障经济平稳运行；最后是外汇管理还涉及打击洗钱、恐怖融资等非法金融活动。

外汇违规行为种类繁多，但总体上可以归纳为两大类：一类是违反管理外汇流动及交换行为的规定，另一类是违反就特殊事项需进行外汇登记程序的规定。

（一）违反管理外汇流动及交换行为规定

总体来说，外汇在流动及交换的过程中涉及三个过程。第一，“换”的过程，即由一种货币按照一定的比例兑换成另一种货币，在我国语境下即为人民币兑换成外币，或外币兑换成人民币，兑换主体为经营外汇业务的金融机构；那么，应兑换为本币而未换的，涉嫌逃汇；不应兑换回本币而换的，为非法结汇，不应换成外币而换的则为非法套汇。第二，“易”的过程，即在将人民币与外币进行兑换时按照何种比例兑换，以及按照该种比例兑换能使双方孰获利；比如交易双方在法律规定的交易场所内按照中国外汇交易中心根据“收盘汇率+一篮子货币汇率变化”形成的汇率价格交易即为合规交易，若交易行为发生在交易场所之外，且出售货币一方以更高的价格出售的，则可能涉及非法买卖、倒买倒卖外汇或“地下钱庄”等违法行为。第三，“汇”的过程，即任何一种货币资金，以物理携带或是银行间跨境清算的形式在境内外转移；最典型的如逃汇行为，或多次少量资金过境的“蚂蚁搬家”行为等均是常见的逃汇行为。此外，外汇违规行为还包括，以欺骗手段进行非法套汇的亦可单独归类为骗购外汇；以及违反外汇管理的基本要求的行为，如违反账户管理规定、在境内使用外汇等等，通常违法程度较低。

本文另就结售汇等基本概念的含义做如下图示，以防止混淆。

1、逃汇

逃汇实际上可理解为逃避外汇监管的资金境内外流动，即逃避外汇监管部门对“汇”这一过程的监管，具体是指违反规定将境内外汇转移至境外的行为，亦称作“资本外逃”。

逃汇行为主要分为以下几类：（1）积极转移类，指通过物理携带或银行间跨境清算的方式使货币输出境外，包括违反规定将外汇（含外币存款凭证、外币有价证券）汇出或者携带、邮寄出境，或违反个人换汇额度上限，采取以分拆等方式逃避限额监管（如多批次多人次的“蚂蚁搬家”式资金流出），以及以欺骗手段（如通过虚假的进出口贸易、虚开发票、伪造单据，或借用他人名义等方式）将境内资本转移境外、违反规定将外汇汇入境内等；（2）消极不作为类，指应将货币结汇或汇往境内而不汇，如违反规定擅自将外汇存放境外，及不按照规定将外汇卖给外汇指定银行等；（3）提供资金服务类，如明知用于逃汇而提供人民币资金或者其他服务。

相关规范要求或罚则具体条文如下：

2、非法买卖外汇

买卖外汇本质是结售汇行为，两者区别系以外汇使用者还是以外汇提供者的角度出发去命名的，因此打击的违法行为也包括两类：第一类是用户，即通过使用人民币购买外汇的外汇使用者，禁止的行为是在除外汇指定银行或其他具有相应业务资质的境内金融机构以外的场所买卖外汇或变相买卖外汇（比如外汇“对敲”）；第二类是经营者，即替代银行或者金融机构，向用户提供外汇或倒买倒卖（比如经营“地下钱庄”）。

直接买卖外汇及倒买倒卖外汇行为较好理解，而变相买卖外汇通常不通过直接的本外币交换方式完成，常见的如“对敲”，即利用私人或地下钱庄开立在境外的银行账户，按照较贵的汇率或支取一定的手续费，通过境内支付本币而在目标境外地收取外币的方式获取外汇，该种方式可以实现资金在境内实现内部循环，在境外实现外部循环，而资金本身没有发生境内外的物理流动，再以各自对账的形式来实现内外各自的平衡。该行为与逃汇行为最大的区别在于逃汇存在资金的跨境流动，而该行为不存在跨境流动，而是境内外的资金各自循环。

相关规范要求或罚则具体条文如下：

3、非法套汇

非法套汇行为，广义上是指通过不正当手段将外汇从合法持有机构中套出，或规避本应当由本币汇兑至外币而后再进行各种交易的过程，规避的是由本币换为外币这一段过程的监管；《外汇管理条例》第40条中的非法套汇，即为广义上的概念，包含了骗购外汇行为。

而狭义的非法套汇不包括骗购外汇行为。实际上，规范中“非法套汇”的行为不应当仅理解为没有按照规定的要求违法套出取得了外汇，而应将此处“汇”适当扩大理解为包括本币，具体应包括：（1）以人民币收支应以外币收支的款项；（2）以外汇收支应当以人民币收支的款项；（3）境内替他人支付人民币之后再收取外汇；（4）境外投资者未经外汇局批准以人民币在境内投资的行为；等等。以上几种行为均有一个特征，亦即狭义非法套汇的主要特征，那就是均使用/支出人民币而增加了外币持有或相反，规避了应按照合法程序将一种货币兑换成相应另一种货币的前置或后置过程，并因省略了这一过程，可能享受到了便利或因地区差、时间差、汇率差形成的利益。

如宝鼎科技（002552）中，宝鼎科技外资股东在增加出资及宝鼎科技股改过程中，违反了《结汇、售汇及付汇管理规定》第三十一条“外商投资企业的外汇资本金的增加、转让或者以其他方式处置，持董事会决议，经外汇局核准后，从其外汇帐户中支付或者持外汇局核发的售汇通知单到外汇指定银行兑付”的规定，属于“境外投资者未经外汇局批准以人民币在境内投资的行为”的非法套汇行为。又如天铭科技（836270）案例中，香港天铭向马来西亚籍公民 TAN LAI SOON 借款27.6万美元用于天铭有限的出资，借款方式为在中国香港交付美元现金；而后香港天铭实控人张松个人在境内代香港天铭偿付 38.7 万元人民币（折合为 5 万美元），并以人民币现金形式交付 TAN LAI SOON，剩余未偿还部分由自行美元清偿。对于前述行为，应认定为“以人民币支付应以外币支付的款项”的非法套汇行为。

为避免将“非法套汇”行为限缩化理解为仅包括套取外币的行为，此处就以一种货币收付应以另一种货币收付的情况均应被认定为“非法套汇”的相关情形总结如下：

比如在佳宏新材案例中，佳宏新材应从境外收回的出口货款203,516.86美元由境外客户指定的境内居民以人民币支付，实际入账金额为人民币1,402,171.41元，佳宏新材因此构成非法套汇行为，根据《外汇管理条例》第40条的规定被处以罚款人民币42,065.14元，属于序号1“以人民币收取应当以外汇收取款项”的行为。

同时，应当说明的是，非法套汇和变相买卖外汇均包括“以外汇偿还人民币”和“以人民币偿还外汇”的表现形式。因此，变相买卖外汇行为可能同时与非法套汇行为竞合，两者仅侧重点不同。[3]

相关规范要求或罚则具体条文如下：

4、骗购外汇

骗购外汇在广义上仍然属于非法套汇行为，但这种行为性质更恶劣，关键特征在于“骗”，即以虚假交易或伪造单证等手段从经营结汇、售汇业务的金融机构骗取外汇的行为。骗购外汇的具体行为包括伪造、变造，以及使用伪造、变造，重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门的核准件等凭证和单据，使经营结汇、售汇业务的金融机构陷入应当售汇的错误认识而提供外汇的行为，以及明知前述行为而提供人民币资金或者其他服务的行为。骗购外汇高发于海关特殊监管区域，这种行为不仅扰乱了外汇市场秩序，还可能造成国家外汇资源的浪费。

相关规范要求或罚则具体条文如下：

5、非法结汇

非法结汇则是一个比较宽泛的概念，不符合外汇法律制度的结汇行为就可能构成非法结汇，其构成要件可概括为“不应结汇而结汇”+“未按真实用途使用”。非法结汇与非法套汇中的“以人民币收取应当以外汇收取款项的行为”均存在外汇减少而持有的人民币增加的情况，但两者区别是前者存在官方机构“结”的过程，而后者不存在。

如在中轨融资租赁有限公司与国家外汇管理局天津市分局等二审行政诉讼案件[4]中，中轨公司系台港澳侨投资企业，中轨公司拟购买医疗设备，遂与珠海华盛德公司签订《医疗设备购货合同》，所用资金为中轨公司母公司投资于中轨公司的资本金，并办理资本金结汇后方可付款。但经法院查明，前述交易为虚假交易，结汇所得人民币资金没有用于货款支付，因此存在违反《外汇管理条例》第23条的规定（即交易真实且按批准的用途使用），以及《外国投资者境内直接投资外汇管理规定（汇发[2013]21号）》第9条“外商投资企业外汇资本金基结汇所得人民币资金，应在企业经营范围内使用，并符合真实自用原则”的规定，构成无真实交易基础的资本金结汇及使用即构成非法结汇。[5]

相关规范要求或罚则具体条文如下：

6、违规使用账户

违规使用外汇账户是指违反外汇账户管理规定，擅自开立、使用外汇账户或进行违规资金划转等行为。这种行为可能引发外汇资金的非法流动和洗钱风险。《外汇管理条例》等相关法律法规对违规使用外汇账户行为进行了严格限制，并规定了相应的法律责任。

相关规范要求或罚则具体条文如下：

7、非法使用外汇

我国作为具有独立货币政策的主权国家，原则上在国境内不得使用外币进行流通，并不得以外币计价结算，但也存在例外情况，如果交易两方在特殊监管区域（如保税区、保税物流园区、出口加工区等）的，符合条件的可以视情况使用外币。

相关规范要求或罚则具体条文如下：

（二）违反就特殊事项需进行外汇登记程序的规定

特殊事项需进行外汇登记程序主要是指，某些特殊事项在发生基础法律关系或交易关系当时并不会立即发生资金的跨境流动，而在后续阶段可能发生或必然发生以自有外汇或购得外汇进行付汇或资金流动，故在基础关系发生时即报外汇登记以使相关部门掌握该等情况，便于管理。比如举借外债、对境外担保、对外直接投资设立公司、返程投资等。

1、返程投资外汇登记

返程投资是指境内居民通过特殊目的公司在境外进行投融资后，再通过一定方式将资本回流至境内的行为，目的包括返程投资实现海外IPO和返程在境内设立外商投资企业，以享受税收优惠或相关属地政策优惠等，表现形式包括在境内设立外商投资企业、购买或协议控制境内企业中方股权、向境内企业增资等等。为了规范返程投资行为，《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）等文件要求返程投资必须进行外汇登记。未按规定进行返程投资外汇登记的行为将受到行政处罚。

相关规范要求或罚则具体条文如下：

2、境内外直接投资外汇登记

对境内机构和个人对外直接投资来说，所涉及的外汇登记事项主要包括直接投资相关的前期费用登记以及新办、变更与注销外汇登记。自2015年6月以来，《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号，以下简称“外汇局13号文”）已将境外直接投资项下的外汇登记手续职责由各地外汇局下放到银行及其分支机构开展，而后者可办理后续直接投资相关账户开立、资金汇兑等业务。同时，取消境外再投资外汇备案。

对境外机构和个人对内直接投资来说，根据《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》（汇发〔2013〕21号，以下简称“外汇局21号文”），所涉需办理外汇登记手续的情形主要包括：（1）汇入前期费用等相关资金；（2）外国投资者以货币资金、股权、实物资产、无形资产等（含境内合法所得）向外商投资企业出资，或者收购境内企业中方股权支付对价；（3）境内外商投资企业后续发生增资、减资、股权转让等资本变动事项；（4）外商投资企业注销或转为非外商投资企业；（5）境内外机构及个人需办理境内直接投资所涉的股权转让、境内再投资等其他相关业务等。同时，与境内机构和个人对外直接投资一样，外汇局13号文亦将相关手续下方至银行开展。

相关规范要求或罚则具体条文如下：

3、外债管理外汇登记

按照债务类型划分，外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款，前两项中国政府举债，而最后一项国际商业贷款是指境内机构向非居民举借的商业性信贷，包括（1）向境外银行和其他金融机构借款；（2）向境外企业、其他机构和自然人借款；（3）境外发行中长期债券（含可转换债券）和短期债券（含商业票据、大额可转让存单等）等企业在上市过程中较为常见的对外举债事项。

相关规范要求或罚则具体条文如下：

4、国际收支申报登记

国际收支申报是外汇管理的重要环节之一，其意义在于其申报内容是国家编制国际收支平衡表以及国际投资寸头表的重要数据来源，也是国家制定货币政策，调整汇率政策的重要依据。根据《国际收支统计申报办法》等规定，境内机构和个人只要发生国际收支，即应当按照规定向外汇管理部门（直接申报制）或相应银行（间接申报制）报送国际收支信息。

相关规范要求或罚则具体条文如下：

（一）近期相关典型案例统揽

处理方式或论述意见概述：

1、逃汇行为

（1）对控股股东富士莱发展处罚

你公司上述行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》（中华人民共和国国务院令第 532 号）第二十二条“资本项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。……”的规定，属于违反规定将境内外汇转移境外的行为。

（2）对发行人的处罚

你公司上述行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》（中华人民共和国国务院令第 532 号）第十二条“经常项目外汇收支应当具有真实、合法的交易基础。……”的规定，属于违反规定将境内外汇转移境外的行为。

2、非法买卖外汇

（1）前述分红款、股权转让款汇至境外银行账户后采用境外汇款境内收取人民币的方式进行了处置，构成非法买卖外汇的行为，但行为终了之日距今已超过二年，不会再受到行政处罚；

（2）钱祥云通过境外支付美元、境内收取人民币的方式换汇折合人民币，不以营利为目的，不属于经营行为，主要原因是：一是钱祥云前述变相买卖外汇的目的是获得境内人民币，该行为只是一种单纯的非法兑换货币的行为；二是变相买卖外汇行为中的兑换汇率并非由钱祥云确定，而是与官方汇率基本一致，钱祥云不存在通过上述兑换过程中赚取汇率差价的主观意图，亦未获利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性。

（3）北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良于 2015 年 11 月发表在《刑事法判解》上的《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，指出具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为，只能处以行政处罚。

（4）2021 年 2 月 26 日，常熟市公安局出具《不予立案通知书》(熟公（经）不立字[2021]25 号)：“常熟钱祥云涉嫌非法经营案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。”

处理方式或论述意见概述：

胡立新通过境外收取外币、境内支付人民币的方式获取外币实质上构成外汇违法行为，但不构成刑事犯罪。

1、胡立新的外汇违法行为不以营利为目的，不属于非法经营行为；

2、胡立新从行为终了之日起计算已超过 2 年，不会再受到行政处罚；超过了《行政处罚法》《国家外汇管理局行政处罚办法》《外汇管理行政罚款裁量办法》规定的处罚时限。

处理方式或论述意见概述：

1、境外美元借款及境外美元还款

《中华人民共和国外汇管理条例（1997 修正）》（以下简称“《外汇管理条例》”）第四条规定：“境内机构、个人、驻华机构、来华人员的外汇收支或者经营活动，适用本条例”。

富阳外管局于 2022 年 7 月 14 日出具《复函》确认，香港天铭和 TAN LAI SOON分别为在境外注册成立的企业和外籍自然人，其相互之间的境外借款、境外还款行为不适用《外汇管理条例》，不涉及违反国家外汇管理的禁止性规定。

2、境内人民币还款

《外汇管理条例》第四十条规定： “有下列非法套汇行为之一的，由外汇管理机关给予警告，强制收兑，并处非法套汇金额 30％以上 3 倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）违反国家规定，以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他类似支出的； （二）以人民币为他人支付在境内的费用，由对方付给外汇的”。

张松作为香港天铭的实际控制人， 在境内以人民币向 TAN LAI SOON 代为偿付香港天铭的借款，违反了《外汇管理条例》第四十条的规定。由于香港天铭与TAN LAI SOON 间的借款系用于投资发行人，不涉及将境内外汇转移至境外，张松不存在主观恶意和违法所得；且前述行为终了已届十五年， 超过了《国家外汇管理局行政处罚办法》（国家外汇管理局公告 2022 年第 1 号）第二十一条规定的二年处罚时效。

富阳外管局已出具《复函》确认，张松在境内使用人民币偿还香港天铭对外籍自然人的借款行为终了之日距今已届十五年，超过了行政处罚追溯时效，富阳外管局不再给予行政处罚。

处理方式或论述意见概述：

1、出资金的具体用途、涉及主体

鉴于贾士民已加入美国籍，其长女贾艾琳在纽约大学就读，且其次女贾艾咪亦在美国就读，基于日常生活需要，贾士民、杨亚妹在美国购买房屋。

贾士民、杨亚妹换汇涉及主体均为实际控制人亲属、朋友及发行人员工，款项支付对象也不涉及发行人客户、供应商；换汇资金来源于贾士民、杨亚妹个人卡；且汇出外汇用于贾士民、杨亚妹家庭日常消费（包括日常家庭生活开支、孩子学费等）。

2、说明后续是否仍有换汇需求，是否依法依规对分拆换汇行为进行整改

贾士民作为美籍人员，可将国内取得的部分的分红、薪酬等合法收入购汇后汇出用于境外必要的开支。杨亚妹亦可根据外汇监管规定凭相关资料在银行办理购汇。发行人实际控制人出具承诺。

3、根据贾士民、杨亚妹委托他人换汇等行为事实，并根据我国《刑法》等相关规定，其是否构成刑事犯罪，应从逃汇罪、骗购外汇罪、非法经营罪（非法买卖外汇行为所对应的罪名）方面进行分析。

4、分拆换汇行为存在被行政处罚的风险，但不属于重大违法违规行为

（1）《个人外汇管理办法》（人民银行令(2006)第 3 号）第七条规定：“银行和个人在办理个人外汇业务时，应当遵守本办法的相关规定，不得以分拆等方式逃避限额监管，也不得使用虚假商业单据或者凭证逃避真实性管理。”

（2）外汇管理局公布外汇违规案例通报可知，对于利用他人的个人年度购汇额度将个人资金分拆购汇后汇往境外的情形，外汇管理部门认定违反《个人外汇管理办法》第七条，构成逃汇行为.

（3）结合贾士民、杨亚妹的具体情况，其汇出资金用于家庭生活，未造成严重后果或社会影响，未导致国家利益遭受重大损失，且其已采取相关整改措施。因此，其行为不属于情节严重的情形。

5、相关行政管理部门的沟通情况

（1）访谈天津市津南区金融工作局；（2）国家外汇管理局天津市分局开具未被列入“关注名单”的证明；（3）公安机关开具《无犯罪记录证明》。

处理方式或论述意见概述：

1、经常项目外汇收入未强制结汇

（1）根据当时有效的《中华人民共和国外汇管理条例》（1997修正）、《结汇、售汇及付汇管理规定》（银发〔1996〕210号）规定，境内机构的经常项目外汇收入必须调回境内，不得违反国家有关规定将外汇擅自存放在境外，除受限范围的经常项目外汇收入可以开立账户保留外汇外，对不属于可保留外汇资金的经常项目外汇收入应当进行强制结汇。

（2）茂莱投资已将其境外货款所涉及的经常项目外汇收入调回境内，但因该等外汇不属于当时有效规定所允许的保留外汇的范围，应当全部出售给外汇银行。茂莱投资在未强制结汇的情形下，直接将经常项目外汇收入用作星海公司对茂莱有限的外汇出资，与前述规定不符。

（3）当时构成违规行为，但目前将不会受到行政处罚，依据：i.根据对外汇主管机关的访谈，茂莱投资上述未强制结汇的行为在当时属于违规行为；ii.国家外汇管理局于2008年9月2日颁布并实施了《国家外汇管理局关于〈中华人民共和国外汇管理条例〉修订后检查处理违反外汇管理行为法规适用问题的通知》（汇发〔2008〕41号），根据该等规定，“2008年8月5日前发生的行为，根据修订前的《条例》构成违反外汇管理行为，而根据修订后的《条例》不构成违反外汇管理行为的，应当根据‘从旧兼从轻’原则，认定该行为不违反外汇管理规定，并不予行政处罚”。

2、超越外汇资本金账户收入范围、串用外汇账户、利用外汇账户代其他单位收付外汇

（1）根据《境内外汇帐户管理规定》（银发〔1997〕416号）的规定，外商投资企业开立的外汇资本金帐户收入为外商投资企业中外投资方以外汇投入的资本金；支出为外商投资企业经常项目外汇支出和经外汇局批准的资本项目外汇支出。境内机构应当按照外汇局核定的收支范围使用外汇帐户，不得出租、出借或者串用外汇帐户，不得利用外汇帐户代其他单位或者个人收付、保存或者转让外汇。

（2）茂莱有限开立的资本项目外汇账户收到茂莱投资境外销售货款形成的经常项目外汇收入与其经外汇局核定的外汇资本金账户收入范围存在差异，且涉及串用外汇账户和利用外汇账户代其他单位收取外汇的问题。

（3）茂莱有限串用外汇账户所涉外汇金额数额较小，且已将外汇调入境内，并在外汇资本金账户中结汇用于茂莱有限日常经营，不属于“套汇”或“逃汇”等国家重点监管的外汇违法行为，亦未造成国家外汇的流失，属于“违法行为显著轻微”的情形，不属于重大违法违规行为。

（4）对主管外汇机关访谈，了解到在当时的外汇监管环境下，外商投资企业外汇监管的重点在于结汇、售汇、付汇等可能涉及到逃汇和套汇的环节，而在收取外汇的环节上，外汇局重点关注相关外汇权益是否真实流入及流入金额是否准确，而不对流入款项是否与经核准的出资方保持一致进行验证，并在实际操作中以企业自行申报的外汇款项性质进行入账，亦不会在后续进行调整，故确实会出现经常项目外汇收入被计入资本项目外汇账户的情形。

处理方式或论述意见概述：

1、2004年4月至2014年7月期间的合法合规性

根据当时有效的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75 号， 2005 年 10 月 21 日生效、 2014 年 7 月 4 日失效，以下简称“75 号文”）的规定，香港明月设立至今未进行任何境外融资活动，谢公兴设立香港明月主要目的为对境内企业进行投资，因此不属于 75 号文规定的特殊目的公司，在 2014 年 7 月之前，谢公兴设立香港明月以及返程投资行为无需办理相应的外汇登记手续。

2、 2014 年 7 月至今的合法合规性

根据 2014 年 7 月 14 日起实施的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37 号，以下简称“37 号文”，替代了上述 75 号文），对“特殊目的公司”的认定依据调整为境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

香港明月属于 37 号文中规定的“特殊目的公司”，谢公兴应按照 37 号文的规定向主管外管局申请补办外汇登记。就上述补办外汇登记手续事宜，国家外汇管理局丹阳市支局于 2015 年 9 月 28 日出具丹汇检告字[2015]第 1 号《行政处罚告知书》，对谢公兴处以 25,000 元的罚款，并于 2015 年 10 月 27 日办理了谢公兴个人特殊目的公司外汇补登记手续，出具了对应的《业务登记凭证》。

公司实际控制人谢公兴出具发行人的损失兜底承诺。

处理方式或论述意见概述：

1、发行人不存在逃汇、 骗汇、 套汇等严重外汇违规行为

发行人在与阿波罗医疗公司的交易均系真实发生的货物交易、 具备商业实质，签署技术服务协议收汇主要是由于货值低报、 货名错报、 报关单无法用于收汇所致。

（1）发行人与阿波罗医疗公司之间的交易为货物出口销售， 外汇流动方向为境外汇入境内， 不涉及将境内外汇转移境外或者以欺骗手段将境内资本转移境外等逃汇行为， 从阿波罗医疗公司收取的外汇均兑换成人民币使用， 不涉及逃汇、 骗汇行为。

（2）发行人将相关产品销售给境外客户， 发行人作为出口方（卖方），有权利和义务收汇（收取境外客户应当支付发行人的款项） ， 而无须对外付汇， 因此， 无须向金融机构购汇，不涉及向金融机构购汇的情形，不属于非法套汇行为。

（3）发行人收汇、 结汇系通过银行对公账户办理， 不涉及私自买卖外汇、 变相买卖外汇、 倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇的行为， 亦不涉及未经批准擅自经营结汇、 售汇业务的行为等较为严重的违法违规行为。

2、为满足收汇要求， 发行人与阿波罗医疗公司签署了不存在商业实质的《技术合作协议》 ， 以技术服务的名义向银行申请收汇。 尽管相关《技术合作协议》 约定的金额以发行人与阿波罗医疗公司约定回款的金额相一致， 并未出现超出货物出口销售金额的收汇行为， 客观上并未对外汇流入造成实质影响， 但在申报程序上仍不符合相关法律法规的规定， 存在一定的被处罚风险。

（1）发行人与阿波罗医疗公司签署了不存在商业实质的《技术合作协议》 ， 以技术服务的名义向银行申请收汇， 申报程序上不符合相关法律法规的规定， 但发行人并未出现超出货物出口销售金额的收汇行为， 客观上并未对外汇流入造成实质影响， 发行人亦非金融机构， 且已纠正相关违规情形；不涉及 “严重情形”。

（2）经检索国家外汇管理局网站自 2010 年以来历年通报的一般企业的外汇违规典型案例， 相关案例多为外汇汇出案例， 与执法中重点关注外汇对外使用的精神一致； 外汇汇入案例中大多为违规办理资本金汇入并结汇的情形， 上述情形与发行人的外汇流动方向一致， 但收汇与结汇的交易实质不同。 整体来看， 发行人的违规情形并非外汇管理部门的重点监管行为， 且外汇汇入的违规情形， 处罚结果较为轻微， 罚款金额占涉案金额的比例较低。

结合近期上市审核案例，及国家外汇管理局网站历年通报的外汇违规典型案例中可以看出，总体上，无论个人或是企业，因外汇为被严格管制的“商品”，故违反管理外汇流动及交换行为的外汇违规行为，可通过交换或收支获得差价或便利而获利，因此成为外汇违规行为的主要多数，比如以各种形式的非法买卖外汇、逃汇等，且违法行为程度较为严重；而违反特殊事项外汇登记程序的外汇违规行为，多为不熟悉法规或为了便利而未做相应程序，该类违规行为普遍性质较轻。而从IPO审核角度来说，同样呈现着以上不同违规行为的比例分布规律。

（二）审核关注的主要问题

总体上，就违规性质来看，涉及拟上市公司实际控制人对公司出资相关的外汇违规行为影响较大，若金额较大可能成为影响发行上市的障碍；涉及公司实际控制人或者公司自身与主营业务无关的外汇违规行为性质较轻；而仅仅是违反程序性的规定外汇违规行为，或非作为公司的实控人、大股东、董监高之外的人员存在外汇违规行为，性质更轻。

针对外汇违规行为，监管部门一般关注：违规行为是否与发行人股东出资有关、是否属于情节严重或重大违法违规行为、是否已经整改完成、存在处罚的是否已经承担处罚责任、是否已经完成相应程序的补充、是否拿到相应主管部门的证明等。

具体来看，若与发行人历史沿革中实控人或者其他股东出资有关，或是实控人自身的外汇违规行为，则关注：1、实控人或其他股东外汇资金的来源、外汇违规情形的合理性、是否将来会持续、是否可能会导致发行人权属不清晰；2、如因为存在境外股东代持而形成外汇问题的，代持的形成与解除、相应资金的最终出资来源、行为距今的时间、因代持而成立的具有外资性质的发行人是否已经享受了税收优惠或其他政策优惠等；3、外汇违规行为是否会构成相应的刑事犯罪行为，包括逃汇罪、骗购外汇罪、非法经营罪（非法买卖外汇行为所对应的罪名）等；4、发行人历史沿革中外资股东股权变动是否符合外商投资、外汇管理、税收管理等方面的监管要求，是否存在程序违法或程序瑕疵；5、若存在返程投资的，返程投资外汇登记程序是否履行，未履行的风险，以及注销特殊目的公司的合理性、是否存在违法违规的情形等。

若是违反登记程序类的外汇违规行为，则关注：1、未办理外汇登记的具体情况、未办理的原因，是否可以补；2、未办理外汇登记/补登记程序等是否符合外汇管理和返程投资等相关规定，是否存在行政处罚风险；3、未办理外汇登记程序是否构成发行上市的障碍；等等。

（三）应对审核的法律建议

1、谨慎核查确定外汇违规行为发生的背景原因

在实际的IPO审核实践中，外汇违规行为主要为逃汇、非法买卖外汇、非法套汇、违反账户管理及境内外直接投资和返程投资的外汇登记问题这几种类型；而像经营“地下钱庄”或者涉及违规的外汇金额巨大的案件（如明美新能实控人非法买卖外汇超7,000万元），保荐机构则会谨慎考虑是否选择申报到审核阶段，或审核阶段已预期无法通过而主动终止，因而较为少见。经广泛检索相关案例，究其违规的原因，往往为便利化的考虑，合规意识薄弱，省去了一些应该进行外汇申报、批准、核准程序、突破了法律规定相关行为的金额上限，或者由于不熟悉相关法规的要求导致。

因此，确保发行人及实控人违规行为的非故意性，且违规行为的背景原因与违规行为的表现形式相匹配较为重要。如富士莱案例中，实控人为了将境外美元转移境内便利，而通过境外支付美元、境内收取人民币的方式实施非法买卖外汇行为，其目的为便利与其买卖外汇的汇率与官方汇率基本一致的事实相匹配；新玻电力案例中，实控人为了将境内人民币转移境外使用，利用多位亲戚、朋友、员工账户走账，其目的为便利，与其实际存在的满足境外日常生活开支的较高经济需求目的相匹配；匹配则具有一定的合理性，若富士莱案例中买卖外汇的汇率与官方汇率差异较大，且利差有利于实控人，则其若主张违规行为系仅为便利而非获利的主观状态较难令人信服。

同时，从刑事犯罪的角度来看，逃汇行为对应的逃汇罪、骗购外汇行为对应的骗购外汇罪，以及非法买卖行为对应的非法经营罪，入罪均需要主观状态为有犯罪的故意，或以营利为目的，因此，披露违规行为的非故意性，也对中介机构罪与非罪的论述提供了切实可靠的论证依据。

2、考虑以主动接受处罚换取违规行为的确定性

前述列举的案例中，外汇违规行为距申报大多超过10年时间，甚至超过20年，历史上的外汇违规行为早已超过或即将超过处罚时效、追溯时效，且违规行为的后果亦不存在，或不存在责令整改的空间。此时，中介机构可以选择建议发行人不向主管机关主动汇报该等情况，而通过自行论述其不构成重大违法违规或不披露的方式处理该问题，但随之而来的是不确定性，比如申报披露后主管机关关注到进而进行处罚的话如何处理、审核机关或广大舆情关注到该等问题的处罚风险时如何处理、处罚的严重性如何自行判断，进而无法论述“不重大”。因此，有实践经验的中介机构会通过向主管部门汇报、主动认罚，争取适用情节较轻的处罚结果的方式，以较轻的处罚结果，换取审核阶段的确定性，因为处罚金额确定后，论述金额的“不重大”，要比论述行为自身性质的“不重大”，要容易、有根据得多。

如在富士莱案例中，外汇局对控股股东和发行人的处罚决定均作出于2020年9月，而根据其辅导工作报告，富士莱已在2020年7月接受辅导，显然，该案例是“以处罚结果换取违规行为的确定性”方式的实施者和受益者。

3、注意处罚、追诉时效及定量判断情节轻重的角度

《中华人民共和国行政处罚法》《国家外汇管理局行政处罚办法》《外汇管理行政罚款裁量办法》均规定，外汇违规行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及金融安全且有危害后果的，上述期限延长至5年。而根据《刑法》规定，与外汇违规相关的罪名，行为发生后通常最多经过15年，则其追溯时效即已届满。

根据《外汇管理行政罚款裁量办法》附件《罚款幅度裁量区间》，外汇违规行为的情节已规定了定量判断的标准。以对《外汇管理条例》第39条逃汇行为及第45条非法买卖外汇行为处罚为例，罚款金额小于违法金额*3%的为法定从轻或减轻情节，3%～5%的为较轻情节，5%～15%的为一般情节，15%～30%的为较重情节，30%～100%的为严重情节；故可据此作为定量论述发行人不构成重大违法行为的重要依据。

同时，国家外汇管理局于2008年9月2日颁布并实施了《国家外汇管理局关于〈中华人民共和国外汇管理条例〉修订后检查处理违反外汇管理行为法规适用问题的通知》（汇发〔2008〕41号），根据该等规定，2008年8月5日前发生的行为，应根据修订前后的《外汇管理条例》，按照“从旧兼从轻”原则认定是否构成违反外汇管理行为，并决定是否给予行政处罚。因此，对于拟上市公司外汇违规行为发生时间较早的，应确保从该角度考虑是否属于适用“从旧兼从轻”原则处理。

4、以获取主管部门的证明为重要努力方向

固然，针对违规行为，主管部门的合规证明是至关重要的，但对于外汇违规行为来说，鉴于《国务院办公厅关于做好证明事项清理工作的通知》（国办发〔2018〕47号）的发布，自2019年1月1日起，外汇管理部门不再开立外汇合规证明；即外汇管理部门的合规证明在实践中获得极为少见，若发行人能获得，将对中介机构论述违规行为不构成上市障碍提供较大便利。如在天铭科技案例中，富阳外管局出具《复函》确认，在境内使用人民币偿还香港天铭对外籍自然人的借款行为终了之日距今已届十五年，超过了行政处罚追溯时效，富阳外管局不再给予行政处罚；新玻电力案例中，国家外汇管理局天津市分局亦开具未被列入“关注名单”的证明。

同时，至少应取得公安部门出具的无犯罪记录证明，或者不予立案通知书，证明未达立案条件，不存在承担刑事责任的风险；并可尝试通过其他已上市且情节更严重的可比案例进行论述，举重以明轻。

法律实践中，外汇管理的规范性文件多而杂，且具有明显的阶段性特征，随我国经济发展阶段和经济发展水平频繁修订和废止。总体上来说，当一家拟上市公司走到保荐机构等中介机构辅导阶段，则很少会再犯外汇违规行为，因而实际上主要应关注历史上曾经发生过的外汇违规行为如何定性、如何整改、如何消除影响以及如何做完整、周延的合规性论述。因此，中介机构及相关从业者应准确认识不同外汇违规行为的表现形式，精准定性并在IPO案件中对各类违规行为的整改措施、合规性论述逻辑了熟于心，以使减少外汇违规行为对公司上市过程中的不利影响。