离岸封闭式基金纳入监管，这些常见结构受影响吗？（中）
作者：缪毅 洪侃 葛海曦 2020-02-26背景介绍
英属维尔京群岛（“BVI”）政府于2019年12月颁布了《证券与投资业务法修正案（2019）》（简称“《SIBA修正案》”）等一系列新法并已于2019年12月31日生效。无独有偶，开曼群岛Private Funds Law, 2020（“《开曼私募基金法》”）及其相关附属法规也于2020年2月7日生效施行。前述离岸基金新法旨在将封闭式私募基金纳入监管（详情可参阅笔者往期文章《BVI封闭式基金如何注册及持续合规？》、《开曼封闭式基金新规生效了 – 常见问题解答在这里》）。离岸结构以其独特优势在投资类项目的法律结构中被广泛应用，包括本文探讨的三类主体：资产挂钩票据发行主体、基金管理团队的员工跟投载体，以及仅有单一投资者或仅投资单一资产的共同投资载体。
在《离岸封闭式基金纳入监管，这些常见结构受影响吗？（上）》中，笔者探讨了离岸基金新法对资产挂钩票据发行主体的影响，本篇我们将继续评估离岸基金新法对基金团队员工跟投载体的影响。
私募基金的定义
首先回顾一下上篇引述的离岸基金新法对私募基金的定义：
BVI | 开曼 |
根据BVI或任何其他国家的法律设立并具有以下特征的公司、合伙企业、单位信托或任何其他组织： （1）以集合投资和分散投资组合风险为目的而汇集投资者资金；以及 （2）发行基金权益，以使得该权益持有人按照其在基金全部或部分净资产相对应的权益价值取得一定份额比例的收益。” [注]：BVI定义未体现基金的封闭式属性，而是通过《私募基金条例（2019）》和《私募基金制度指引》补充明确了BVI私募投资基金的范围限于封闭式基金。 | 任何公司、单位信托或合伙企业: （1）其主要业务为出售和发行不可赎回的投资权益； （2）其目的或结果为汇集投资者资金、分散投资风险并允许投资者从其收购、持有、管理或处置投资的行为中获得利益或收入； （3）其投资权益的持有人对投资的收购、持有、管理或处置不具有日常的控制权；且 （4）其投资由基金运营者统一管理，并为此而直接或间接获得基于基金资产、收益或收入而计算的管理报酬。 |
员工跟投载体
基金管理团队的员工跟投安排在私募股权基金界广泛存在，能有效绑定管理人和投资者的利益一致性（alignment of interest）以及员工个人与基金管理团队的利益一致性，是机构投资者决定是否投资一支基金时的重要考虑因素。基金管理人常选择在开曼或BVI以公司或有限合伙企业的形式设立员工跟投载体。员工跟投载体从形式上符合私募基金定义所描述的若干特征，例如：
(a) 员工跟投载体汇集员工资金后进行投资；
(b) 员工投入的资金最终通过对私募股权基金的投资达到了分散投资风险的效果；
(c) 员工跟投载体向员工发行股份或合伙份额以使员工根据其出资额获得投资收益。
尽管如此，笔者倾向于认为员工跟投载体不属于BVI《SIBA修正案》定义的“私募投资基金”或《开曼私募基金法》定义的“私募基金”，理由如下：
(d) 员工跟投载体汇集员工跟投资金的主观设立目的并非进行集合投资和分散投资风险，而是深度绑定管理人与投资者的利益一致性以及员工个人与基金管理团队的利益一致性；不少员工跟投安排是作为一项公司内部制度而实施的，具有一定的强制性，因此与单纯追求财务回报而进行的集合投资有本质区别；
(e) 员工跟投载体发行权益的对象具有鲜明的人身性，仅限于基金管理人一定级别以上的员工；此外，很多员工跟投载体会规定员工继续跟投的义务将在其从公司离职时终止；因此，员工跟投载体与员工之间的关系和基金与投资者之间的关系具有显著区别，故员工跟投资金不应被视为“投资者资金”。
此外，员工跟投载体通常没有投资管理人和管理报酬等基本“基金特征”，尽管这几项“基金特征”并未写入BVI私募投资基金的定义，但笔者相信员工跟投载体不应该是BVI立法所针对的对象。而《开曼私募基金法》则更明确地将基金运营者收取管理报酬作为是私募基金的定义要素之一，亦将管理层和员工的激励或参与计划明确列为25项“非基金安排”之一以排除适用《开曼私募基金法》，因此在开曼设立的员工跟投载体具有更明确的法律属性。
以上是笔者对离岸结构作为员工跟投载体受到的离岸基金新法影响的探讨，在本文的下篇，笔者将聚焦仅有单一投资者或仅投资单一资产的共同投资载体是否会受离岸基金新法的影响，敬请关注。
