该情形表现为国家工作人员直接利用本人职权，即直接职权、本职工作，也是受贿案件中最常见的情形。所谓职权，是指法律、法规、命令、以及权力机关对国家工作人员规定的工作职责，包括职务和责任。¹该类型的判断标准相对清晰，“从事公务活动的人员拥有什么权力，负有什么义务，一般由法律、法规和规章加以规定，不具有随意性”²，因此可以通过行为人的职务范围、职责权限、身份等信息进行审查认定。

需要指出的是，在社会生活中由于各种原因，部分文件、规章、制度所规定的职权可能并非行为人所实际享有，甚至出现“名不副实”“两张皮”“虚职”等情况。³不可否认的是，实践中此类情况的确存在，但从辩护角度而言，尤其是控方认定现实权力运行状态和文件规定职权发生不一致的情况下，应当立足受贿罪“权钱交易”的本质，结合全案证据、多角度论证行为人是否对请托事项具有实质意义上的直接职权，避免随意推定定罪。

《纪要》三、关于受贿罪（三）“利用职权或地位形成的便利条件”的认定规定：刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

对比该条第一款之规定可知，如果行为人与第三人之间在职务上存在隶属、制约关系，那么行为人应系“利用职务上的便利”，适用直接受贿（刑法第385条）；如果行为人与第三人之间在职务上缺乏隶属、制约关系，则应系“利用职权或地位形成的便利条件”，适用斡旋受贿条款（刑法第388条），并进一步判断是否符合“谋取不正当利益”要件。故行为人与第三人之间是否存在职务上的隶属、制约关系，是区分“利用职权或地位形成的便利条件”和“利用职务上的便利”的关键。

（一）扩大解释的基本面向

有观点认为，“利用职务上的便利”的成立不限于行政上或形式上的隶属或制约，也包括实质上的隶属或制约，即存在对支配关系中优势地位的利用即可。如某县供电局的局长，通过其辖区内某重点中学校长而安排并无入学资格的他人就读，为此而收受财物的，系直接受贿。理由是供电局局长尽管不是中学校长的直接上级，但在相关事务上仍实质性地受制于前者，满足利用支配关系中的优势地位的标准。⁴

有文章指出，纵向制约关系是指国家工作人员中的上级领导人员对下级领导或者工作人员在职务上的制约关系。上级领导机关或部门的领导人员对所领导或监督的下级机关或部门的领导或工作人员的制约关系，上级机关、部门的一般工作人员对下级机关、部门的一般工作人员在职务上也存在一定制约关系。⁵最高检业务培训教材中提到：某省高级人民法院民事审判一庭法官甲，接受行贿人的请托，向某中级人民法院民事审判一庭的庭长乙打招呼，请乙在审理某民事诉讼纠纷中，尽量多照顾原告，乙答应尽量在原则范围内予以照顾。上级法院对口业务部门在年度考核、业务指导、审判监督等方面，对下级法院对应业务部门存在着实实在在的制约。虽然甲仅仅是上级法院的一名普通法官，但鉴于其所在单位和部门拥有的对下制约力，其职务对下级法院对口业务部门的庭长亦具有拘束力。⁶

有论者主张，如果第三人与行为人之间存在横向管理制约关系，亦属于“利用职务上的便利”：一是人事安排上征得同意的管理关系，如垂直管理机构的人员任命仍需得到驻地机关的同意，故存在制约关系；二是横向的管理关系，判断方式同纵向管理关系；三是横向的监督关系，监督者可以通过法律规定的权力以检查、质询、接受报告、提出纠正意见或直接作出决定的方式利用自己的监督身份指使、要求被监督者为请托人谋取利益。⁷如工商、税务、公安、司法、纪检、以及物资、银行、劳动人事、房管等部门，由于这些部门掌握着一定的财权、物权、人权、司法权、检查权、监督权等，其工作人员往往就可以利用这些权力影响、指使、甚至要挟对方办某件事，谁不买账，就要“卡脖子”。⁸

此外，有实务人员提出应以“非制约论”作为判断标准，如果行为人职务对第三者不具有制约作用，那么在此情况下属于斡旋受贿，具体分为两个方面：一种是上级对下级具有的非制约性影响关系，包括①在同一单位的不同职能部门中，职务高的工作人员要求职务低的工作人员实施或不实施某种行为；②上级单位的普通工作人员要求下级单位的工作人员实施或不实施某种行为；③上级单位的某一职能部门的负责人要求下级单位非对应部门的负责人实施或不实施某种行为。另一种是利用职务上横向协作的影响关系，包括①利用同一单位平级的同事关系产生的非制约性影响关系；②利用同一行政区域内的不同职能部门之间的非制约性影响关系；③利用不同行政区域各职能部门之间的影响关系。此外，如果同一系统的上级单位工作人员与对应的下级单位的工作人员具有领导关系，或者上级单位的主要责任人要求下级单位，上级单位的某一职能部门的负责人要求下级单位对应职能部门实施或不实施某种行为，由于其具有一定程度的制约关系，应以一般受贿罪定罪处罚。⁹

近期实施的《贪污贿赂司法解释二》第14条又对上述第二种情形中的“隶属、制约关系”有了进一步解释，其中规定：国家工作人员通过职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，应当认定为“利用职务上的便利”。职务上的隶属、制约关系，不限于主管关系，也不限于直接上下级关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体认定。

不难看出，本司法解释立法主旨坚持扩大解释立场。该条文与2025年最高法全国法官培训教材的论断高度一致，是实务观点法律化的典型体现。¹⁰基于上述立场，职务上存在“主管关系”、“直接上下级”之外的“关系”的，可以“结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务等”因素具体认定并评价为职务上的隶属、制约关系。但上述规定并无刚性排除或者认定条件，实际执行中有异变为口袋条款之嫌，即只要职务上存在联系都可以认定为“职务上的隶属、制约关系”。进一步讲，基于《贪污贿赂司法解释（二）》立场，刑法388条斡旋受贿罪“利用职权或地位形成的便利条件”和刑法385条普通受贿罪“利用职务上的便利”之间可能无法界分，这与刑法体系解释的立场是相悖的。因此，对“职务上的隶属、制约关系”应基于《纪要》的立场做限缩解释，而不是扩大解释。

基于上述分析，笔者认为对“职务上的隶属、制约关系”的认定，应当紧扣隶属、制约关系的实质，结合案件事实做具体分析。

关于隶属关系的判断。隶属是指附属、属于、依附¹¹，从性质上进行区分，隶属关系是指静态的组织从属性，强调管理体制上的领导与被领导关系。上述关系至少可以从以下两个角度切入：

其一，法律规定。我国各类国家机关上下级之间大体可以分为领导和监督两类关系，其中上下级之间实行领导体制的国家机关有明显的组织和管理从属性，通常可以被评价为隶属关系，监督关系则无此特征，两者是泾渭分明的。如全国人大常委会办公厅研究室的同志曾提出：全国人大及其常委会与省级人大及其常委会的关系是法律上的监督关系，选举上的指导关系，工作上的联系关系……全国人大常委会对省级人大常委会没有领导关系，上一级人大常委会与下一级人大常委会之间没有领导关系。¹²各国家机关的组织法或组织管理条例等法律法规中对上述管理体制有着明确规定，故应首先审查行为人所任职的国家机关上下级之间是否存在领导关系。如《人民法院组织法》中明确规定上下级法院之间是监督指导关系，《人民检察院组织法》则规定上下级检察机关之间是领导和被领导关系，《公安机关组织管理条例》规定公安机关实行统一领导、分级管理，条块结合、以块为主。

但需要指出的是，法条所述的领导关系应仅限于单位，单位之间的领导关系并不能当然推导出个人之间也存在领导关系，更不能据此断定行为人和第三人之间一定存在隶属关系，应结合行为人和第三人所任职务、具体职责等进行判断。

其二，职位职能。比如机关单位主要职责内设机构职能规定，人员编制规定，涉及领导职责分工的会议记录，人事分工调整的请示记录，干部任免表，内设机构工作职责等，看是否有领导、分管、指挥等领导权力。

上述证据往往在职务犯罪主体身份案卷中有所体现，但如果相关内容并未附卷，可以考虑通过其他途径寻找，比如官方网站、新闻报道、书籍，或者申请政府信息公开等。

关于制约关系的判断。制约是指限定、约束、管束、拘束¹³，制约是动态的实质支配力，强调在工作行为中存在支配与被支配的关系。

目前《贪污贿赂司法解释（二）》倾向于扩大解释，并给出了部分判断标准，辩护人在具体说理过程中不宜直接否认司法解释，而是“借力打力”，同时补充新的论证角度，本文提供以下思路：

其一，组织人事关系。看行为人和第三人所在机关在人事任免、薪酬待遇、经费拨款等角度是否存在实质关联、是否由本级政府统筹，尤其二者分属于上下级机关时。

其二，工作内容安排。看第三人的工作是否需要经过行为人的实际决定或安排，如果第三人是向本人直属领导、本机关领导或者本级政府负责，完全独立开展工作，日常工作从来不需要经过行为人拍板决定，则不应构成制约关系。

其三，反向解释。如果行为人与第三人之间存在制约关系，可以看行为人对与第三人属于同一单位的其他人员或其他部门相同职务的人是否可以成立制约关系。

需要指出的是，实务中部分司法人员可能认为组织、监督、指导等职能属于隶属或制约关系范畴。但从法条原文角度来看，体现隶属关系的多是领导、指挥职能等直接支配权力。以监督为例，人大、检察机关都有监督权，但实践中恐怕很难认为检察长通过公安局长为当事人谋取利益属于直接受贿，更倾向于斡旋受贿，而组织、指导等职能则自不待言。

上述观点也得到了部分司法裁判观点的认可，如李某某受贿案中，李某某先是接受王某的请托，帮忙找相关办案人员就某案二审进行关照，二审驳回后，王某又请托李某某帮忙托关系处理申诉事宜……二审法院认为：李某某案发时是唐山市中级人民法院刑一庭审判员，不是被请托案件的承办人，承办人为刑二庭审判员和基层法院审监庭庭长，李某某与承办人之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但李某某身为国家机关工作人员，利用本人地位形成的便利条件，……原公诉机关以《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定的斡旋受贿指控李某某犯受贿罪，但原判以《中华人民共和国刑法》第三百八十五条对李某某定罪不当，本院予以纠正。¹⁴

该类型的判断关键在于“领导职务”，一般应当是领导班子成员或领导人员，不包括单位内设机构领导，比如某市副市长虽不分管科教文卫工作，但指示教育局局长为某人升学提供帮助，此种情况构成直接受贿。部分法律法规对此范围有所规定：

《中华人民共和国公务员法》第十八条：公务员领导职务根据宪法、有关法律和机构规格设置。领导职务层次分为：国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职。

《国有企业领导人员廉洁从业规定》第二条：本规定适用于国有独资、全资企业和国有控股企业、国有实际控制企业（含国有独资、全资金融企业和国有控股金融企业、国有实际控制金融企业）及其分支机构的下列领导人员：（一）党组织领导班子成员；（二）列入上级党组织管理的董事会成员、经理层成员；（三）列入上级党组织管理或者由本企业党组织管理的其他高级管理人员。

关于“利用职务上的便利”认定的争论由来已久，其中类型一和类型三目前已基本达成共识，但在类型二的界定上仍有分歧。当前无论是司法解释、司法判例还是理论学说，都倾向于对该构成要件进行扩大解释，部分观点甚至存在类推解释的嫌疑。

该问题最早可以追溯至1989年两高关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答，其中第三条第（二）项规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”

最高检1999年印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”

在2003年全国经济犯罪案件座谈会上，与会各方对“利用职务上的便利”界定进行过激烈讨论，绝大多数人都认为，《刑法》第385条中的“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。理由有三：其一，按照严格文义解释，只能解释为行为人本人职务范围内的权力便利才具有合理性，将利用他人的职务上的便利行为解释为“利用职务上的便利”属于类推解释；其二，79《刑法》并无普通受贿和斡旋受贿之分，故司法解释将两类行为均归类于“利用职务上的便利”，是在我国刑法未有斡旋受贿之规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下选择的权宜之策，而97《刑法》对受贿罪行为模式进行了两种区分，如果继续对“利用职务上的便利”做扩大解释，则与《刑法》第388条的立法主旨相悖。其三，既有司法解释认可将“职务”解释为“本人职务范围内的权力”。¹⁵

《纪要》制定者认为：“利用职务之便”与“利用本人职权或地位形成的便利条件”的区别是极为微妙的，《纪要》只能提出大致区分方法，具体界限留给个案去解决。实际上，由于立法本身的模糊性，试图对如此微妙的界限作进一步详细界定，从实践看来不免是一种解释论上的冒险。¹⁶

立法和解释的双重模糊性给实践带来的则是无休止的争议，实践中对“隶属、制约关系”的扩张解释倾向值得反思。如上文所述，最高检培训教材案例认为上级法院对下级法院在审判管理、业绩考核方面有实际影响，故认定民庭审判员对下级法院民庭庭长存在制约关系。《宪法》规定上下级法院之间是监督指导关系，诸如“发改率”“案件比”等也是近年来司法改革去行政化的重点，依此观点，所有存在丝毫利益关系的国家工作人员之间都有制约关系，一切打招呼行为均应当认定为直接受贿，这样的认定显然是有违常识的。

《刑法》之所以区分普通受贿和斡旋受贿，是因为二者侵犯的客体不同，普通受贿的保护法益是职务行为的不可收买性这一单一法益，斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员的职务行为的公正性，以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性。而职权或地位所形成的便利条件由来于国家工作人员的职务，或者说是职务的延伸。既然国家工作人员不能出卖职务与职务行为，当然也不能出卖由此产生的职权或地位所形成的便利条件。¹⁷

因此从理论上来讲，对于“利用职务上的便利”的解释，直接决定了“利用职权或地位形成的便利条件”的适用空间。受贿罪的本质是权钱交易，在直接受贿中，行为人出卖的是自己的权力，而在斡旋受贿中出卖的则是权力性影响力。¹⁸对“权力”的扩张解释，必然伴随着对权力性影响力的限缩解释。

本文认为，“利用职务上的便利”应当立足于行为人的直接权力，考察其是否出卖本人的职务行为。在行为人通过第三人实施受贿的场景，应当谨慎把握行为人和第三人之间是否存在“制约、隶属关系”，除了司法解释明文规定的单位领导人员通过其他国家工作人员的类型，在其他情形下均应做限缩解释。在具体判断过程中，应当首先审查行为人是否有领导、管理第三人的权力，考察是否存在隶属关系；在制约关系的判断上，应当着重审查第三人是否有服从其指令的义务，第三人的意志自由是否不具有完全性，以及拒绝之后是否会产生严重不利影响等因素，判断行为人是否可以完全控制支配第三人的行为。除此之外，不应认定为直接受贿，否则斡旋受贿将无任何适用空间。