摘要：在健身行业中存在一类由兴奋剂物质合成的化学产品，这类产品常常被一些普通健身爱好者使用，从而达到短期增肌的效果。对于这类产品在健身行业的小范围交易案件，实务处理在不同时期呈现出“生产、销售、提供假药罪”“非法经营罪”以及“妨害药品管理罪”的不同判决思路。然而，当前司法实务中法官对于健身爱好者之间的兴奋剂物质交易定罪量刑呈现“照章办事”与“墨守成规”的形式主义惯性，一律依据司法解释、刑法修正案、以及各省出台的指引性法规定直接作入罪解释，存在较大司法适用的问题，需要深刻反思。其中，关于这类行为是否“足以严重危害人体健康”以及是否“严重扰乱市场经济秩序”存在争议最甚，由此引发刑事违法性不足、集体法益过度规制、刑事处罚扩大化等学理问题。应当认为，健身爱好者之间小范围交易此类用于短期增肌训练的兴奋剂物质，行为的危害性较小，不足以严重危害人体健康，训练者往往在短期使用结束后相关副作用即会消失；此外，这类小规模的交易行为也并未严重扰乱市场经济秩序以及药品管理秩序，从刑法规制的独立性与谦抑性上看，不宜将其作刑事入罪处理。

关键词：兴奋剂物质 非法经营罪 妨害药品管理罪 法益保护目的

在健美健身运动领域，某些激素被一部分竞技选手以及一些普通爱好者广泛使用，从而满足其追求大块肌肉和提高运动表现的目的。而当前由“宝丹酮”“美睾酮”等化学物质合成的一类产品，可以极大地增加肌肉质量，增加健身爱好者的新陈代谢和脂肪分解。[1]然而，由于这类合成类产品含有一定兴奋剂成分，因此往往被视为国家限制买卖的对象。然而在实务中，由于这类物质的确具有良好的增肌效果以及较小的人体危害性，因而不乏有健身爱好者私下小范围交易的现象存在。比如，在“张某、郭某等妨害药品管理罪一案中”，各个行为人均属于健身行业的爱好者，他们基于健美健身的目的，私下小范围地交易了“宝丹酮”“美睾酮”这一类兴奋剂物质合成产品。[2]对于该案的法院判决是：各个被告人违反药品管理法规，未取得药品相关批准文件生产药品并予以销售，足以严重危害人体健康，其行为构成妨害药品管理罪，依法应予惩处。然而，在本案中被小范围、小规模交易的兴奋剂物质，是否真的存在上述罪名中“足以严重危害人体健康”的法益侵害风险，以及是否严重危害到了药品管理秩序这类集体法益，存在很大争议。

事实上，我国对于此类健身领域交易兴奋剂物质行为的处理方法，一直以来都存在争议。在早期，司法实务将此类产品一律视为“假药”，从而对行为人直接判决“生产、销售、提供假药罪”；而后，最高人民法院在2019年出台了《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定了自2020年起，对于此类兴奋剂物质的交易行为一律定为非法经营罪；[3]然而在2021年《刑法修正案（十一）》出台后，由于增设了“妨害药品管理罪”，因此实务中法官往往基于其相比于非法经营罪更轻的法定刑，大量判决此类行为构成妨害药品管理罪。由此不难发现，司法实务对于此类交易行为，大致存在“生产、销售、提供假药罪”“非法经营罪”以及“妨害药品管理罪”三类判决思路，并且，随着不同年份的司法解释与修正案出台，对其定罪裁判也随之变换。然而事实上，上述三类定罪思路均存在较大问题，并且从不断变更罪名的现象来看，不难发现目前司法实务对于此类情形的“刑事违法性”认识存在很大缺失，需要深刻反思。

如今，法官对于此类行为判决“非法经营罪”或者“妨害药品管理罪”已成为主流，但不难看出大多时候法官的判决理由均呈现出“照章办事”的机械化模式，对于此类交易行为的“实质违法性”并未有深度辨析与谨慎界定。由此，究竟应当如何界定该类交易行为的性质？如何对其定罪量刑？以及如何定位其实质违法性而作入罪处理？皆成为当前刑法学界需要重点厘清与回应的问题。对此，本文主张首先厘清上述案情中，关于健身行业人员私下小范围交易兴奋剂物质合成产品的事实定性。首先，对于“宝丹酮”“美睾酮”等兴奋剂物质这一交易对象，以及健身爱好者之间小范围的交易行为，逐一作出规范定性；其次，反思当前司法实务中的定罪量刑问题，就“生产、销售、提供假药罪”“非法经营罪”“妨害药品管理罪”分别存在的问题逐一列举；再次，对上述交易行为的实质违法性进行深入考察，从学理角度反思其入罪正当性；最后，基于上述反思提出相关刑事规制与行政规制建议，从而促进我国刑事司法裁判的科学化、合理化、客观化。

本部分旨在厘清上述案情中关于健身行业人员私下小范围地交易兴奋剂物质这一事实定性。一方面，在对象层面针对“宝丹酮”“美睾酮”等兴奋剂物质进行严格界定；另一方面，在行为层面针对健身爱好者之间小范围的交易，进行事实层面的性质探究。

（一）兴奋剂物质的定性：是否严重危害人体健康

首先，区分体育赛事中的兴奋剂与健身行业中的兴奋剂。兴奋剂从药物角度来分析，一般称之为中枢神经兴奋剂、中枢神经刺激剂，是对一系列精神药物的统称，这类药物具有令人感到愉快和振奋、增加活动力，以及有交感兴奋的作用。[4]基于使用兴奋剂的药物作用带来的影响和效果，在很多体育的赛事中有使用兴奋剂的现象，爆出了许多兴奋剂的丑闻，不仅出现在国际赛事上，在国内的赛事上也屡见不鲜。为了保障赛事的公平性，各国从20世纪便出现了关于反兴奋剂的运动，对比赛中使用兴奋剂的行为进行了管制和惩处，后来逐渐地将反兴奋剂这一规定演变为了各种制度、法规，以及到目前很多国家对兴奋剂进行了立法的约束。[5]由此不难发现，当前世界各国对于兴奋剂物质的规制与管理都起源于对“体育赛事公平性”的保护。然而，就健身行业所流通的兴奋剂物质而言，却显然不具备这一保护与规制的必要性。在健美健身运动领域，兴奋剂物质可以极大地增加肌肉质量，增加新陈代谢和脂肪分解。除了肌肉块头更大和力量增强，使用AAS的男性通常更精瘦。尽管这类物质的过度滥用当然会对人体健康造成损害，但是若只是小剂量且短时间内的使用，并不会存在较大问题。“合成代谢类固醇有医疗用途，根据美国缉毒局（DEA）的说法，它可以用来治疗睾酮缺乏症、青春期延迟、乳腺癌等疾病；此外它也可以作为处方药，帮助人们在生病、受伤或感染后增加体重，或用来帮助那些因未知原因导致体重增加困难的人。”[6]

其次，厘清刑法意义上的兴奋剂物质性质。在刑法意义上，关于兴奋剂物质的直接罪名规定，主要体现为2021年《刑法修正案（十一）》中规定的“妨害兴奋剂管理罪”。[7]对于该罪名，立法机关的考量主要将“体育赛事的公平性”作为该兴奋剂罪名的直接法益保护目的。[8]《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，该解释规定的“兴奋剂”与“兴奋剂目录所列物质”依据《体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规作出认定。因此，在妨害兴奋剂管理罪增设之前，司法中的兴奋剂范围按照每年调整的《兴奋剂目录》来认定，而这一认定标准无疑与“体育赛事的公平性”法益保护紧紧挂钩。然而，针对健身行业的兴奋剂物质交易在刑法意义上的规制而言，则不存在这一法益保护需要，若要对其作刑事规制，则只能寻找其他法益侵害的可能。因此，就兴奋剂物质本身的使用而言，是否需要受到刑法上的规制与入罪，则只能回归于其本身“对人体健康的危害性”或“对市场秩序、管理秩序的破坏性”等法益风险考量。其中，若是满足“严重危害人体健康”的具体危险则可能构成我国刑法中的生产、销售、提供假药罪或者妨害药品管理罪；若是扰乱了市场经营秩序并情节严重的则可能构成刑法上的非法经营罪。我国2019年《药品管理法》第九十八条明确规定了属于“假药”的情形。“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”相比于2015年《药品管理法》规定的两类假药，不难发现2019年的《药品管理法》取消了“形式上的假药”，转而主张依照“实质方法”来认定假药，即以是否对人体健康造成实质危害为标准，进一步加深了对“假药”性质的认定。因此，就兴奋剂物质这一对象而言，需要重点考察其“严重危害人体健康”的特征，从而界定其性质究竟属于“假药”还是“一般合成类药品”。

最后，明晰健身行业兴奋剂物质的低危害性与类药品属性。“研究显示，健美健身运动员使用合成代谢类固醇，可使高密度脂蛋白胆固醇（所谓的好胆固醇）降低90%以上，并使低密度脂蛋白胆固醇（所谓的坏胆固醇）升高约50%；而在运动员停服药物4个月后，其水平则会恢复至正常。”[9]由此可见，此类兴奋剂物质若只是小剂量且短时间地用于健身行业地短期增肌训练，其对人体造成的危害性实际上并不足以到达“严重危害人体健康”的程度，因此将其一律视为“假药”的属性并不合理。至于此类兴奋剂物质合成的产品是否属于“药品”，对此《药品管理法》第二条对药品的含义进行了规范认定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”然而，在本文探讨的健身行业领域中，此类兴奋剂合成产品并非用于“预防、治疗、诊断”健身者的疾病，而仅仅是为了达到增强肌肉训练的效果，因而不宜武断认定其“药品”的属性。即使我国《反兴奋剂条例》第十六条明文规定了“兴奋剂目录所列禁用物质属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品和易制毒化学品的，其生产、销售、进口、运输和使用，依照《药品管理法》和有关行政法规的规定实行特殊管理”，但从其后针对此类情形的违反行为所规定的法律后果来看，不难发现均系“重大体育赛事”场域。[10]因此可以肯定的是，无论是《反兴奋剂条例》还是《药品管理法》实际上都未曾将健身领域单纯用于增肌训练的兴奋剂物质，进而作为药品予以特别规制。此外，从该条文的表述来看，也不难发现兴奋剂所包含的物质也不全都是麻醉药品与精神药品，比如上述案件中的宝丹酮等物质，就属于普通化学物质。由此应当认为，本文探讨的兴奋剂物质并不具有严重危害人体健康的危险性，同时也不宜认定为药品属性，因而本文主张将其称为“类药品”的普通化学产品。

（二）兴奋剂物质交易行为的定性：是否破坏刑事秩序法益

第一，行政法上对于兴奋剂物质的管制行为。一方面，行政法对于兴奋剂物质的管制大多聚集于体育赛事中的“组织、强迫、欺骗、教唆、引诱”运动员“使用”的行为，并不涉及兴奋剂本身的“交易行为”。比如，《体育法》中关于反兴奋剂章节的设置是对兴奋剂管制工作重要的前置法，也是其他反兴奋剂行政法律制定的依据。《体育法》第五十三条规定，“国家提倡健康文明、公平竞争的体育运动，禁止在体育运动中使用兴奋剂。任何组织和个人不得组织、强迫、欺骗、教唆、引诱体育运动参加者在体育运动中使用兴奋剂，不得向体育运动参加者提供或者变相提供兴奋剂”。再比如，2004 年中华人民共和国国务院令公布、2018 年根据《国务院关于修改部分行政法规的决定》第三次修订的《反兴奋剂条例》，是根据《中华人民共和国体育法》和其他有关法律制定。《反兴奋剂条例》第十九条规定：“体育社会团体、运动员管理单位和其他单位，不得向运动员提供兴奋剂，不得组织、强迫、欺骗运动员在体育运动中使用兴奋剂。”另一方面，我国行政法也从药品的管理秩序类公共利益保护出发，规制了兴奋剂物质的实验研究、生产、销售等行为，但此类规制行为仅仅停留在行政法所要保护的公共法益程度之内，至于是否达到刑事规制的必要性还存在疑问。比如，2016 年根据《国务院关于修改部分行政法规的决定》第二次修订的《麻醉药品和精神药品管理条例》中对麻醉药品和精神药品在实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动上进行了严格的规范，还包括对麻醉药品与精神药品的审批和监督管理工作。

第二，刑法上对于兴奋剂物质的交易行为管制。诚然，刑法与行政法均系保护公共利益的法律，但与后者不同的是，刑法手段的严厉性决定了其谦抑性与置后性。无论是从结果无价值还是行为无价值二元论的立场出发，只有当犯罪行为达到了刑法上所要规制的“违法性”时，才可以启用刑法。因此，不能仅仅因为兴奋剂物质的交易受到上述《麻醉药品和精神药品管理条例》的规制，就认定其一律构成刑法上的妨害药品管理罪或非法经营罪，而是要慎重、独立地看待其刑事法益侵害程度。其一，《刑法修正案（十一）》出台之前，《刑法》中几乎没有关于兴奋剂管理行为的专门罪名，即使后来增设的“妨碍兴奋剂管理罪”也只限于体育赛事领域，在健身场域中并无用武之地；其二，2020 年起施行的《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》是兴奋剂问题入刑的重要节点，但依然仅限于体育赛事。[11]其三，2020年的《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定了对此类情形以非法经营罪定罪处罚。然而，本案健身爱好者之间小范围的交易行为，对市场经济秩序的破坏是否足以达到非法经营罪的“情节严重”，存在很大疑问；其四，当前司法实务中大量判决的妨害药品管理罪，部分着眼于对药品管理秩序的损害，同样存在上述程度不足的问题。并且对该罪的适用，最为严峻的问题还在于上述兴奋剂物质是否达到了“足以严重危害人体健康”的程度。[12]

应当认为，对于健身爱好者之间小范围交易的刑事违法性不宜武断定罪。从上述案情中不难分析出，张某等人基于健身健美与短期增肌的需要，在熟人之间小范围地交易兴奋剂物质这一行为，虽然可能存在行政法上的扰乱精神药品管理秩序问题，但若要将其上升到刑事违法性的“严重干扰市场秩序”或“破坏国家药品管理秩序”的维度，则存在疑问。对此，应当综合全案的具体交易规模、交易金额、交易数量等要素，客观、全面、科学地认定此类交易行为的刑事违法性。

当前司法实务中，法官对于健身爱好者之间的兴奋剂物质交易定罪量刑呈现“照章办事”与“墨守成规”的形式主义惯性，一律依据司法解释、刑法修正案、以及各省出台的指引性法规定直接作入罪解释，存在较大司法适用的问题，需要深刻反思。

（一）判决生产、销售、提供假药罪的问题

在2020年以前，由于刑法并未对此类体育赛事之外的兴奋剂物质交易行为作出过特殊的罪名规定，因此实务中一般将其认定为“生产、销售、提供假药罪”。换言之，当时的司法实务普遍将此类产品一律视为“假药”，认定只要属于兴奋剂物质类产品，就存在足以严重危害人体健康的风险。然而，这一定罪量刑的思路存在以下两方面的问题：

第一，定罪层面不具有严重危害人体健康的危险。实际上，司法解释在类型化的选择上忽略了药品类型的复杂性以及健身场域用于增肌的兴奋剂物质特殊性，致使司法认定结论存在扩大化的隐忧。为此，对于司法解释列明的八种认定标准，应当在区分药品类别与清楚界定兴奋剂物质的基础上，明确假药、劣药与这一危险状态之间的关系，并从安全性、有效性的角度对该标准予以适度限缩。[13]对此主要体现为两个方面的转变：一是2015年到2019年的《药品管理法》对假药的认定发生了重大变化。基于“陆勇案”的深刻警示，2019年《药品管理法》第九十八条明文规定“禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”相比于2015年的内容取消了“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”这一形式化构成要件，由此上述用于增肌的兴奋剂物质基于其低危害性，就应当被予以排除，难以被认定为“假药”；二是《刑法修正案（十一）》也取消了依照《药品管理法》认定假药、劣药的技术性条款，并指出这种形式化的立法技术原则上应该不再适用。由此对于健身行业的兴奋剂物质性质认定不宜仅从未取得生产经营证件出发，一律视为“假药”，而应当从“严重危害人体健康”的实质危险性出发，对生产、销售、提供假药罪的构成作实质认定。

第二，量刑层面呈现罪责刑不相适应的局面。2020年司法解释之所以规定该类情形定非法经营罪而非延续生产、销售、提供假药罪的做法，很大程度上就是考虑到了这一罪名的法定刑过重的问题，其中尤其是指罚金刑过重的现象。一直以来，食品与药品安全都是我国重点保护的对象，因而在最初对该类罪名立法时就对其法定刑设置较重，尤其在罚金刑层面严格采用了“销售金额”为基准的罚金刑起点。具体而言，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，对于生产、提供药品的金额，以药品的货值金额计算；销售药品的金额，以所得和可得的全部违法收入计算。而《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪中，却明确提到“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的表述。对比二者不难发现，在生产、销售、提供假药罪中，罚金刑的裁量区间以“销售金额”为基准；而在非法经营罪中却是以“违法所得”为基准。实务中，这两者的裁判结果的轻重程度往往相去甚远。比如，对于一个仅仅以健身为业的年轻人而言，倘若其对某个熟人销售用于增肌的兴奋剂物质的“销售金额”经年累月在20万元左右（但除去成本实际获利仅有10万左右），那么倘若依照五倍处理，适用生产、销售、提供假药罪时，其所获罚金刑将高达100万元；而对其适用非法经营罪时，则会大幅降低。应当认为，生产、销售、提供假药罪本身以“销售金额”作为罚金刑裁量起点的规定，在药品安全的刑事政策考量上并无问题；但是倘若对本文所提到的“健身行业交易兴奋剂行为”适用该罪，其过重的罚金刑将会与各个犯罪人的违法性严重失衡，不仅导致犯罪人难以返还社会，还会呈现出“罪责刑不相适应”的严峻问题。

（二）判决非法经营罪的问题

最高人民法院在2019年出台了《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，未经许可经营兴奋剂目录所列物质，涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该罪的适用困境主要聚焦于“定罪层面”的秩序法益侵害问题，即健身行业小范围交易兴奋剂物质的行为是否足以扰乱市场且情节严重。对此，需要就四个方面的问题进行展开说明。

第一，非法经营罪在行政许可法上的适用边界。“非法经营罪是我国刑法中的口袋罪，这主要源于 《刑法》第225条第4项采用了兜底条款的规定方式。”[14]然而，《行政许可法》的出台往往会扩大非法经营罪的适用范围，在司法实务中需要警惕将后者完全作为前者的“刑事罚则”，认真研究违反行政许可与非法经营罪中的构成要件规范要素之间的关系，从而以行政许可的性质来限缩非法经营罪的适用范围。根据 《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。应当指出，我国行政许可的类型是多种多样的，一般可以分为普通许可、特许、认可、核准和登记。显然，并不是所有违反上述行政许可的行为都可能构成非法经营罪。我国学者指出: “在特许经营中，受特许人取得的是本不属于自己的权利，因此，如果未获得特许而从事了特许项下的活动，其行为不仅从形式到实体都是违法行为，应受到行政甚至刑事的处罚，而且还是侵犯国家所有权的行为。对于普通许可，如果应许可而未获许可，其行为一般构成违法，但其行为有区别形式违法与实体违法的必要。如果其行为只是未经许可，但其行为完全符合许可条件，则仅为形式上违法; 如果其行为既未经许可，也不符合许可的条件，则不仅是形式违法，同时构成实体违法。”[15]由此可见，在违反行政许可中，只有违反特许的行为具有实体上的法益侵害性，如果情节严重，才应当作为犯罪惩治。

第二，药品管理与行政许可之间的关系。我国行政法规中设置了数量庞大的行政许可，其中绝大多数是普通许可。比如，对于药品的规制，我国刑法明确规定了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪。因此，无论有无生产、销售药品的许可，只要生产、销售假药、劣药，都构成犯罪。然而，1997年刑法修订时并没有将违反行政许可，生产、销售合格药品的行为规定为犯罪。具体而言，我国1984年《药品管理法》对药品的生产、销售设立了明确的行政许可，2001年修订的 《药品管理法》也保留了行政许可规定，对此陈兴良教授认为这里的许可仅仅是指普通许可，不宜认定为非法经营罪。[16]“非法经营可以分为行政违法意义上的非法经营和刑法意义上的非法经营。如果是行政违法意义上的非法经营，应当受到行政处罚。只有刑法意义上的非法经营，才能受到刑事处罚。”这里涉及一个问题，如果被告人未经许可经营药品的行为构成非法经营罪，那么符合 《刑法》第 225 条的四项中的哪一项呢? 对此，司法实务中大多援引的是第1项，即认定药品属于专营、专卖物品或限制买卖物品。然而，陈兴良教授明确指出药品并非专营、专卖物品，进而只能归之于限制买卖物品。而药品是否属于限制买卖物品，则是存在疑问的。

第三，司法解释将兴奋剂物质认定为限制买卖物品并不合理，应当将其作为一种普通行政许可对象。“限制买卖物品”这一概念，来自前述 《投机倒把行政处罚暂行条例》(以下简称《条例》)。该《条例》第3条将倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的行为规定为投机倒把行为。在此，限制买卖和禁止买卖是相对应的两种物品。1990年国家工商行政管理局颁布了 《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》 ( 以下简称《细则》) 。《细则》第2条将《条例》第1条规定的倒卖限制自由买卖的物资、物品行为解释为两种行为: 非经营单位和个人倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品和经营单位就地转手倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品。因此，所谓“限制自由买卖物品”应当是指重要生产资料或者紧俏耐用消费品。在当时的历史条件下，限制自由买卖物品的范围是与计划经济体制密切相关的，随着经济体制改革，限制买卖物品的范围进一步限缩。此后，1997 年 《刑法》第 225 条规定的非法经营罪第1项规定了未经许可经营限制买卖物品属于非法经营行为。这里的限制买卖物品是指国家根据经济发展和维护国家社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。因此，这里的药品经营限制买卖物品不能等同于经营违反行政许可的物品。

第四，健身行业小范围交易兴奋剂物质的行为属于一般行政违法，其对市场秩序的破坏程度需要谨慎界定。如前所述，将此类行为认定为非法经营罪无非有两种途径：一是将兴奋剂物质认定为《刑法》第225条第（一）项中的“限制买卖物品”，二是适用该条第（四）项（即兜底项）。其一，如上所述“限制买卖物品”同“专营、专卖物品”并列规定在一起，是计划经济的产物，对前者的认定范围应当受到严格限制，并非行政管理上有所限制的物品都属于这里的“限制买卖物品”。按照《药品管理法》第41条和第51条，所有药品的生产、经营都需要经过许可，从这个角度看似乎可将所有药品都认定为这里的“限制买卖物品”，但在《刑法》修改药品犯罪体系后这种结论显然不能成立。正如学者所指出的，这里的限制买卖物品有其特定含义，是指国家根据经济发展和维护国家社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等，不能将违反行政许可经营物品一律都认定为经营限制买卖物品。[17]其二，《刑法》第225条第（四）项作为兜底规定，看似可以将各种违反行政管理规定的经营行为均纳入进来，但实际上该项规定只是以备不时之需，适用时应当严格认定标准，防止被滥用。因此，就本文所讨论的情景而言，定罪不可武断。对于健身爱好者之间的小范围流通与交易用于增肌训练的兴奋剂物质行为，倘若定为非法经营罪，则必然需要谨慎、全面地考察其“交易规模”“交易金额”“交易范围”等具体要素，综合、科学地认定其对市场秩序造成的影响。

（三）判决妨害药品管理罪的问题

2021年《刑法修正案（十一）》出台后，增设了“妨害药品管理罪”，基于这一罪名相比于非法经营罪更轻的自由刑，司法实务对上述交易行为大量判决了此罪。然而，这一罪名同样存在类似于上述生产、销售、提供假药罪的问题，即定罪层面违法性不足、量刑层面罚金刑过重。由于上文已经讨论了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条所规定的药品类犯罪罚金刑过重的缘由（以“销售金额”为量刑起点），因而在此不再赘述。本部分仅对妨害药品管理罪的定罪违法性问题，作出进一步阐述与反思。

第一，厘清妨害药品管理罪中关于“足以严重危害人体健康”与“扰乱药品管理秩序”的双重法益属性及其主从关系。最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品解释》）第７条，明确规定了妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”的具体情形，该条第二项认为只要涉案药品属于麻精药品，就符合足以严重危害人体健康的标准。但鉴于兴奋剂特殊的“类药品”属性，对危险程度的认定仍需综合数量、用途等因素；此外，还有学者指出《药品解释》的类型化规制存在问题：对于“未取得相关批准证明文件生产的药品”，评价为“足以严重危害人体健康”实在牵强，因为二者此时代表的完全是不同法益，前者指向人身法益；后者指向秩序法益。[18]正如某学者所述，“在妨害药品管理罪中，不能从秩序违反的特征，直接完成对人体健康的具体危险的认定”。[19]由此，不难发现妨害药品管理罪存在“严重危害人体健康”与“药品管理秩序”的双重法益特征。而就二者之间的地位关系来说，“严重危害人体健康”的人身性法益则显然处于主要地位。比如，《昆明会议纪要》和《药品管理法》就提到，“在境外合法上市”可作为依法减轻或者免于处罚的事由，此时行为人出于治疗疾病目的，在未获取药品相关批准证明文件的情况下，实施了进口或销售行为，该药品若已在境外合法上市，没有严重危害人体健康的，那么便要谨慎考虑是否构成妨害药品管理罪。再比如，《药品解释》第7条第1款第6、7、8项将使用虚假试验用药品，或者瞒报严重不良事件，或者损毁、编造研究数据、试验数据，编造生产、检验记录，以致影响药品的安全性、有效性和质量可控性的，作为判断具体危险的标准，同样受到学界批判，认为其忽略了药品类别对“足以严重危害人体健康”的实质性要求。可见无论是司法文件还是学界理论均高度重视妨害药品管理罪的人身法益地位。

第二，健身行业的兴奋剂物质难以达到“足以严重危害人体健康”的具体危险，不构成妨害药品管理罪。综合上述论证，不难得出“足以严重危害人体健康”这一人身法益在妨害药品管理罪中的主导地位。然而，刑法中对于何为“严重危害人体健康”，却并未作出明确规定，由此导致妨害药品管理罪中危险评价的参照标准较为模糊。[20]对此，《药品解释》第7条提出“对于‘足以严重危害人体健康’难以确定的，根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见，结合其他证据作出认定。”然而值得注意的是，就当前已有判决内容而言，对于兴奋剂物质危害性的认定意见存在十分形式化、空洞化、机械化的问题。比如，在“张某、郭某等妨害药品管理罪一案”中所涉及的证据内容来看，就并未出现省级以上药品监督管理部门或者是权威的药品检验机构。并且，检验机构最终出具的技术鉴定报告也只是载明了涉案兴奋剂合成产品所含有的某些具体物质，比如“宝丹酮”“美睾酮”等兴奋剂物质，而并没有说明其是否具有“足以严重危害人体健康”的具体危害性。对于这一粗糙化、形式化的司法实务证据搜集，需要引起重视与警惕，不宜陷入“重刑事程序轻实体危害”的领域，从而最大程度上地保障案件实体公正。此外，“研究显示，健美健身运动员使用合成代谢类固醇，可使高密度脂蛋白胆固醇（所谓的好胆固醇）降低90%以上，并使低密度脂蛋白胆固醇（所谓的坏胆固醇）升高约50%；而在运动员停服药物4个月后，其水平则会恢复至正常。”[21]由此可见，健身行业用于增肌训练的兴奋剂物质若只是小剂量且短时间地使用，其对人体造成的危害性实际上并不足以到达“严重危害人体健康”的程度。因此，司法实务将该类行为认定为妨害药品管理罪的做法存在严重“实体不公”的问题。

从刑事违法性的视角出发，对于健身行业兴奋剂物质的交易行为是否应当成立刑事犯罪的问题，实际上是存在很大争议的。本部分主张从法秩序统一原理的刑事独立性、法益论层面的集体法益保护边界、以及积极刑法观边界等三个方面，逐一展开论证。

（一）法秩序统一原理：刑事独立性

当前，对于健身行业兴奋剂物质的交易行为定罪争议，主要围绕非法经营罪与妨害药品管理罪展开。由此，可以首先寻找二者的共同性，即二者均属于法定犯（行政犯）展开研究。此时，判断上述交易行为是否能够刑事入罪的前提，就在于厘清前置行政法与刑事法律的法秩序原理与从属关系，继而分析交易行为的刑事违法性程度是否够罪。

首先，法秩序统一原理在刑法界呈现从严到缓的趋势。当前在刑法学界，法秩序统一原理在德国与日本存在较大差异，但大致都呈现出严格的一元论到相对多元论的趋势，对于构成行政违法的行为，不再一律认定为刑事违法。早期德国学者恩吉施首次系统地阐释了“严格的法秩序统一性原理”，其认为当具体适用某些法律的某些条文时，同时也是在适用法律全体。[22]由此，法秩序的统一性作为一种要求或公理，为立法与解释所要求。然而日本的前田雅英教授却批驳恩吉施所强调的法秩序统一性，认为其实际上是纳粹政权统治时期特殊的社会和政治状况的产物。同时，前田教授本身还有意识的同法秩序的统一性要求的主张保持着距离。于是，日本学者经过反思，选择了一条与德国截然不同的论证路径，即“在范畴上属于广义的违法相对性的理论成为了日本刑法犯罪论的基本前提”。[23]具体而言，当今刑法学界关于法秩序统一原理的研究大致分为以下学说：其一，严格的违法一元论。日本木村龟二是该说的支持者。[24]他指出，刑法上被评价为违法的行为，民法等其他法领域需做统一的违法理解，刑法以外的法领域评价为违法，刑法也当然地做与其他法领域统一的违法理解”。其二，缓和的违法一元论。该学说的先导者宫本英脩认为，犯罪的本质在于违法性（违反“一般性规范”），但刑法不可能采取将所有违法行为均科以刑罚这种“不逊”态度，因而有必要另外加上“可罚性”要件，采取“违法性+可罚性=犯罪”这种犯罪论体系。[25]此外佐伯千仞教授也是“缓和的违法一元论”的提倡者，主张将法规范视为行为规范。为了确立国民行动的基准，对于同一个法律事实，各个法域之间不应该出现冲突或矛盾的解释，而应在整体法秩序的视野下对违法性进行统一解释；但是由于不同的法领域有不同的目的，各个法领域在违法性的质和量上均有所不同。[26]其三，违法相对论。平野龙一主张违法相对论，认为违法性概念共通于公法、私法等所有法域，当然应坚持法秩序的统一性。从整体法秩序的视角进行违法性判断，不能完全否认违法的统一性，但由于各个法域的目的与法律效果不同，所要求的违法性程度也当然不同，因而正面承认违法判断的相对性要更为“明快”。违法相对论虽反对采取一般违法性概念，但仍基于刑法的谦抑性与补充性，支持刑事违法性判断从属于民事违法性、行政违法性这一结论。其四，违法多元论。前田雅英支持违法多元论，其认为作为国家意思的“违法还是合法这种判断”，在整体法秩序内应尽可能避免矛盾，也承认违法性判断在某种意义上是统一的。但强调由于法秩序总处于浮动状态，每个瞬间均包含各种层次的矛盾，对于“某行为被命令且同时未被命令，或者被禁止且同时未被禁止”这种矛盾，只能在“法秩序的目的所必要的范围之内”，尽可能消解而未必需要完全消解；而且，由于各个法域的目的与法律效果各不相同，导致该效果的“作为要件的违法性”的内容自然不同，因而直接主张不同法域之间的违法性判断是“相对”的，要更为明确且妥当。由此不难发现，法秩序统一原理在刑法界逐渐呈现出一种从严到缓的趋势，行政违法不再一律直接导致刑事违法的后果。

其次，在行政违法的前提下主张“相对独立性”学说具有正当性。针对上述讨论，有学者认为，法秩序统一作为一项基本命题，其实质根据来自法作为行为规范本质、法的安定性、平等原则与法的阶层构造等基本原理。这四方面既从不同角度诠释了法秩序统一的理据，也共同划定了法秩序统一的核心内涵，即法秩序向公民传递的行为规范指引应当一致，如此才能形成规则之治，并充分保障公民的可预测性，上下位阶法规范的无矛盾性与法规范评价的平等性。同一事实根据不同法域的法规范必须产生同一的法律效果，则并非法秩序统一的刚性要求。这毋宁是与法秩序统一性原理相关联，但应由其他理论加以讨论的问题。[27]应当认为，上述严格的违法一元论与违法多元论存在极端化倾向，动辄要求行政违法与刑事违法必须保持完全一致，或者认为二者的违法性完全无关，两种观点均有失偏颇。因此，本文更加认同缓和的违法一元论与违法相对论的主张，进而支持“相对独立性”学说。具言之，相对独立性说最早以违法多元论为基础，但逐渐接受了法秩序的统一性理念而以违法相对论为基础。日本刑法学者山口厚、前田雅英、京藤哲久等皆持相对独立性说。[28]由于相对独立性说以违法相对论为基础,必然得出如下结论：其一，民法上不予保护的利益，侵害该利益的行为可能具有刑事违法性；其二，民法上允许的行为，刑法上也可能成立犯罪；其三，民法上禁止的行为，刑法上也可能合法。

最后，健身行业兴奋剂物质交易行为并未达到刑事处罚高度，不宜作刑事入罪处理。如上所述，关于此类交易行为的行政法规制并不常见，大量涉及兴奋剂规制的法律都仅仅聚焦于体育赛事的公平竞争场域，并未对健身行业的兴奋剂物质交易作出明确的行政规制。比如，《体育法》第五十三条规定：“国家提倡健康文明、公平竞争的体育运动，禁止在体育运动中使用兴奋剂。任何组织和个人不得组织、强迫、欺骗、教唆、引诱体育运动参加者在体育运动中使用兴奋剂，不得向体育运动参加者提供或者变相提供兴奋剂。”再比如，2018年的《反兴奋剂条例》第十九条规定“体育社会团体、运动员管理单位和其他单位，不得向运动员提供兴奋剂，不得组织、强迫、欺骗运动员在体育运动中使用兴奋剂。”由此，在这个维度上，健身行业的兴奋剂物质实际上并不构成严重行政违法，其未获批准文件而交易的行为可能仅仅违反了普通的行政许可。诚然，我国2016 年根据《国务院关于修改部分行政法规的决定》第二次修订的《麻醉药品和精神药品管理条例》，对于麻醉药品和精神药品在实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动上均进行了严格的规范，还包括对麻醉药品与精神药品的审批和监督管理工作。[29]此时上述兴奋剂物质的交易行为的确存在一定行政违法性，但依据上文法秩序统一原理下的“刑事独立性学说”，不得僵硬认定“该行为既然在前置法上违法，在刑事法律上也就一定违法”，其“刑事违法性”必须被予以独立、科学探讨，由此展开下文法益论层面的研究。

（二）法益保护规制必要：秩序类集体法益的保护边界

根据上述法秩序统一原理的相对独立性要求，需要重点探究健身行业兴奋剂物质的交易行为在刑事法上的违法性内容。2019年11月, 《最高人民法院关于审理走私、非法经营、 非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称 《兴奋剂案件解释》)对外公布。这一解释很大程度上体现了刑法对于兴奋剂物质的管理态度，成为了指导司法机关裁决涉兴奋剂刑事案件的依据。但仔细思索便会发现,《兴奋剂案件解释》中的大多数规范所保护的法益均是我国的“市场经济秩序”。如走私兴奋剂目录所列物质会侵犯我国进出口货物、物品管理制度, 未经许可经营兴奋剂目录所列物质会侵犯我国的市场准入秩序, 生产、销售不符合安全标准的兴奋剂会侵犯我国的食品安全制度。由此，对于健身行业兴奋剂物质交易行为是否侵害了刑事法上的“市场经济秩序法益”，需要深度探讨。

首先，厘清刑法上秩序性集体法益的概念。关于集体法益的概念，在早期，学者多将集体法益等同于国家法益与社会法益之和，或是将集体法益等同于社会法益。对此张明楷认为，集体法益是公共法益中被累积犯所侵犯的法益，因而累积犯的处罚根据是对集体法益的侵犯。集体法益有三个特点：第一，集体法益是所有个人都能平等地、没有冲突地享受的利益；第二，集体法益具有不可分配性或者不可拆分性，因其与财产法益不同，具有不可分配性；第三，集体法益虽然不可能因为个别人或者少数人的不法行为而丧失，但如果多数人实施不法行为，则会导致集体法益丧失或受到侵害。[30]王永茜老师：“集体法益指的是全部的个人法益的集合，但其表述繁多，如全体法益、社会法益、超个人法益、普遍法益、公共法益、集体法益等，不一而足。”[31]孙国祥指出：“与集体法益同义的概念还有整体法益、超个人法益、公共法益、社会法益等。”[32]付玉明则认为：“根据法益主体的不同，法益可以分为国家法益、集体法益以及个人法益。无论是关于公共安全的犯罪、针对经济秩序的犯罪还是妨害社会管理秩序的犯罪，都是对集体法益的侵害……。”[33]

其次，认识集体法益与个人法益的关系。关于二者的关系研究，学界主要分为以下不同观点：其一，法益二元论。孙国祥认为，个人法益与集体法益是此消彼长的关系。一是就其内容而言，个人法益关注个人自由的保护，集体法益则侧重社会秩序的维护。将集体法益归之于制度、秩序等利益的保护，与保护人的自由的法益概念的初衷相矛盾。二是集体法益是保护个人法益的必要前置。个人为了获得自由，必须舍弃一定的自由以形成社会秩序，个人自由需要在社会秩序中实现。但如果无限制地承认刑法对集体法益的保护，会使得刑法演变为防范未来风险的工具，法的人权保障机能被忽略，法的安全性被消解。[34]此外，个人法益的具体性和集体法益的抽象性之间存在冲突。集体法益是否受到侵害存在着判断上的困难，并且个人法益的稳定性和集体法益的流变性之间也存在矛盾。虽然罗克辛认为“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础和社会关系的变迁而变化”，传统的法益依旧具有稳定性。但是集体法益其范围、内涵与一个社会的发展、历史语境息息相关，具有时代性。其二，缓和的法益一元论。张明楷则认为，集体法益在形式上与个人自由是此消彼长的关系，但二者实际上并非完全对立。保护集体法益，是在保护了可以拆分的个人法益与社会法益（如放火、爆炸等罪）的前提下，又保护了不能拆分的个人利益。既然如此，集体法益与个人法益就不是此消彼长的零和关系。从事实上来说，刑法保护集体法益的同时也保护了个人法益。至于值得刑法保护的集体法益，张明楷认为，是否应当仅限于能够“还原”为个人法益的集体法益，在很大程度上取决于如何理解“还原”的含义。这一“还原论”的说法并不是指集体法益可以拆分或者分解给个人，也不是要求集体法益必须可以“转化”为以个人或集体（不特定个体）为依托的具体性、实体性法益。库伦教授认为，集体法益只能在满足“它能够促成人的利益”这个范围内得到承认。[35]

再次，明确集体法益的保护边界。基于集体法益的抽象化以及所谓的“对个人自由的限制”立场，众多学者对集体法益乃至法益的立法批判机能产生怀疑。比如陈璇认为，如果只要某种集体性利益与个人法益存在间接性的关联，即可肯定该集体法益的正当性，既然几乎任何一种国家措施都可以解释为是为了实现具体个人的某种利益，那么以公民基本权利为核心的法益概念，实际上并不能对法益的范围进行真正有效的限制。[36]孙国祥认为，集体法益以限制个人自由来维护秩序，集体法益的扩张必然伴随着更多对自由的限制，自然会遭遇正当性质疑。集体法益具有“精神化”“空洞化”的一面。集体法益是否受到侵害存在着判断上的困难，集体法益失去了传统的实质内容，给法益概念本身带来了危机。[37]仲道祐树亦认为，作为危害反面的法益，通过法益的抽象化，也完全有可能指定出任何法益。这样的法益论自然无法发挥立法批判机能。[38]由此，新形式犯罪类型的出现，尤其是无法益犯的出现，也给法益的立法批判机能打上了一个大问号。应当认为，否认集体法益值得刑法保护，明显不合适。认为只要是集体法益就必须严格限制其保护范围的观点，也过于绝对化，而且不具有现实意义。因为刑法具有谦抑性，对任何类型法益的保护都是需要限制的。因此，刑法理论需要根据法益保护与比例原则，慎重探讨集体法益的刑法保护范围。对此蓝学友在其文章中明确肯定了秩序法益存在泛在化现象，并且在刑法对集体法益保护边界与限制的基础上，主张从主体间性视角出发推导出的界定秩序法益的先在性原则、情境性原则、迭代性原则、去主体化原则、功能导向原则以及网络结构原则，遏制秩序法益的泛在化。[39]

最后，健身行业小范围内兴奋剂物质交易行为是否需要基于侵害刑事法上的“集体法益”而被入罪，需要综合全案认定。其一，就集体法益本身而言。本案中健身行业针对兴奋剂物质的交易行为仅仅在“小范围”的健身爱好者之间流通，在交易规模上也不足以达到对整个市场经济秩序的破坏；其二，就集体法益与个人法益的关系而言。若站在个人法益还原论或者是主体间性秩序法益观的立场上，就需要探究本案用于增肌的兴奋剂物质交易行为是否真正意义上侵害到了“个人法益”以及“个人法益与秩序法益之间的动态关系”。就本文这类特定兴奋剂物质的流通与使用而言，其影响力仅仅存在于需要进行短期增肌训练的健身爱好者范围内：一方面其所能侵害的个人法益宽度极为有限；另一方面该类产品的危害性也较低甚至具有医疗用途，因此在危害深度上也不满足。由此，对于司法实务中一律依照2020年司法解释或者是2021年《刑法修正案（十一）》的响应性地方文件，直接判决该类行为构成非法经营罪或是妨害药品管理罪的“跟风做法”，需要深刻反思。在此，笔者并非对于本案构成非法经营罪的判决思路持完全批判态度，而是主张基于刑事“法益保护目的”与“集体法益保护边界”的考量，结合案件事实的“交易规模”“交易人数”“交易金额”等多种要素，综合、理性、科学、全面地认定该类事实行为。

（三）积极刑法观的边界：遏制刑法的过度保护

基于上述对于集体法益的抽象危险规制边界反思，本部分旨在重点讨论对于健身行业兴奋剂物质交易行为在立法层面的入罪规制必要性，即是否需要对于这一行为作积极的入罪规定，由此展开对于积极刑法观与消极刑法观的探究。

首先，认识积极刑法观与消极刑法观的基本立场。消极刑法观的基本观点是，立法机关不应当积极地通过刑事立法增设新罪，不能扩大犯罪圈。国家毫无疑问应“竭力把刑罚强制限制在最小的范围之内并且不断寻求减少使用它的机会，而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方”。[40]例如，有的学者通过列举多年的批准逮捕和提起公诉等数据，说明我国刑法存在过度犯罪化现象，并对此持反对态度。[41]有学者指出，近年来增设的一些新罪，原本不应由刑法来调整，如骗取贷款罪、拒不支付劳动报酬罪等，这反映了刑法在参与社会治理过程中，没有遵守与其他法律、社会规范的界限，超出其合理功能，属于“过度刑法化”的病态现象。[42]然而持积极刑法观的学者则认为，刑事立法增设新罪不会带来刑法过度干预的系统风险，犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾；[43]犯罪圈扩大的立法趋向，是当代中国社会治理与社会控制的客观需要。[44]“在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷同时立法科学化程度又一般的社会，如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬，为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话，不但不会有助于法律至上主义观念的形成，反而是对刑法权威的削弱。”[45]

其次，稳健型折衷刑法观的提出。目前我国占据主流观点的是积极刑法观，以刑法修正案（八）、（九）为例，可以发现我国实施严密刑事法网、扩大犯罪圈的刑法修正策略。[46]然而张明楷认为，只要存在消极刑法观与积极刑法观，就必然存在折衷刑法观。消极刑法观主张限制国家权力，侧重于刑法的人权保障，是对仅仅将刑法机能局限于单向性“刀把子”功能的一种纠偏，有值得肯定的一面。积极刑法观基于当代社会发展的现实，主张发挥刑法在社会治理中的积极作用，以解决突出的社会矛盾，也有合理性。但是，消极与积极刑法观也都有偏颇之处，需要兼顾两种刑法观，在刑法迭代变革与发展中，对刑法的过度扩张仍需要保持足够的警惕。[47]对此，有立法机关工作人员指出：“从构建和谐社会的长远目标出发，要充分发挥刑法的积极作用，必须把刑法在适用中可能产生的负面影响限制在最小的范围内，是提高执政能力必然要求。要做到这一点，最有效的方法之一，是从立法上对刑法的适用加以控制。在刑事立法时，既要充分考虑打击犯罪的需要，又必须采取特别谨慎的态度，始终将刑法对经济社会的干预限制在一定的范围，在对罪名和刑罚的设定上，都应当是适度的，防止刑法的扩大适用。”[48]近来有学者提倡的稳健型刑法立法观，也属于折衷刑法观。[49]张明楷认为，折衷刑法观基本上属于消极刑法观，在“积极”后面强调“谨慎”“稳健”，实际上是撤回了“积极”的主张。

最后，从我国现有立法与域外法律的消极管制来看，不宜将健身行业用于短期增肌训练的兴奋剂交易行为积极纳入刑事立法。从谨慎、稳健的折衷刑法观出发，上述健身爱好者交易兴奋剂物质的行为，是否需要受到刑事法律的规制，就存在较大疑问。其一，我国围绕兴奋剂物质的管制规定大部分聚集于体育赛事的公平竞争秩序，对于纯粹用于增肌训练的兴奋剂物质管制力度与重视程度都不高。由此可见，立法者在作立法考量时对这一行为的刑事违法性认定是十分微弱的，因而并未着重考虑对其入刑规制。比如，我国大部分学者关于兴奋剂入刑的罪名探讨，即“妨害兴奋剂管理罪”，均认为其法益保护仅仅聚焦于“体育赛事的公平保护”。[50]更有学者提出其法益的存在面可以被界定为体育竞赛中的“中华民族体育精神”。[51]此外，还有学者认为，对于兴奋剂的现有法益观点中，财产法益与生命健康法益不能满足法益保护的必要性。此时体育精神法益不能满足法益保护的价值性，国家声誉法益不能满足法益保护的规范性，因而提出了“国家体育事业维持”法益，与“体育竞赛公平性”法益组合成的新双重法益。[52]其二，域外法律对于健身行业用于增肌训练等兴奋剂物质并未见管控规定，对于兴奋剂的管控同样大量聚焦体育赛事场域。比如，2020年美国通过的《罗琴科夫反兴奋剂法》的主要内容就是在国际体育反兴奋剂领域创设了域外管辖权，完全出于对体育赛事公平竞争的考量。[53]再比如，波兰对兴奋剂的管控也主要规定在《体育法》之中，规定运动员必须接受兴奋剂检查，若违反则受罚。[54]此外，《澳大利亚体育反兴奋剂机构法案》和《澳大利亚体育反兴奋剂管理机构法》，同样聚焦于体育竞赛，规定反兴奋剂管理局的职责是进行结果管理、向独立的反兴奋剂违规委员会报告有关可疑违规行为。[55]应当认为，对于兴奋剂物质的交易管制必要性应当着眼于体育赛事的公平竞争秩序，健身行业的使用与流通不宜被积极纳入刑事立法。

基于上述对健身行业兴奋剂物质交易行为的争议厘清与性质讨论，本部分旨在提出相对客观、公允的规制建议，从而促进司法实务审判的实体公正。应当认为，目前我国对兴奋剂进行管制的制度包括行政管制与刑事管制。行政管制对兴奋剂的一般违法行为具有广泛管制作用，管制范围也包括体育领域、食品领域、药品领域等；刑法对兴奋剂犯罪问题所涉及的行为则包括非法经营、非法运输、非法使用兴奋剂等。然而，上述两个方面均存在需要进一步厘清与说明的规制要求。

（一）刑事法规制

第一，明确刑法规制的基本原则。其一，罪刑法定。法律规定上的罪刑法定原则的起源来自1215年英王约翰签署的大宪章中第三十九条规定“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱”。我国对罪刑法定原则的体现在《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。罪刑法定原则的规定能够让公民在进行某种行为之前能够知晓自己行为的性质并预测到自己行为的后果，对于将会受到的刑罚已经作出了明确的规定；其二，刑法谦抑性。刑法的谦抑性原则也称之为必要性原则，发生在可以他法替代、刑罚无效果时，以最大效益来预防和控制犯罪。谦抑性原则是由刑法制裁措施的严厉性决定的，刑法发挥保障其他法律实施的作用，谦抑性原则中的“抑”便是发挥其控制的作用。刑法的谦抑性原则实际上也是针对刑罚措施的原则，在司法实践中让司法机关能够以审慎的态度对待犯罪；其三，罪责刑相适应。‌罪责刑相适应原则‌，又称“罪刑均衡原则”或“罪刑等价原则”，是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这一原则强调刑罚的轻重取决于犯罪的社会危害性大小，犯罪社会危害性重的，刑罚亦重；犯罪社会危害性轻的，刑罚亦轻。由此，司法审判中对犯罪人的刑事处罚必须与其刑事违法性相适应，从而也符合个人责任主义原则。

第二，谨慎裁判刑事定罪的合理性，充分进行出罪考量。基于上述讨论，本文主张对于健身行业中用于短期增肌训练的交易行为不宜进行刑事处罚。其一，就生产、销售、提供假药罪而言，对于“假药”这一条件是否满足，司法实务需要重点考察。在形式标准上应当参照《药品管理法》或《药品解释》等文件对于“假药”规定，在实质技术鉴定上，必须遵守规定由省级以上药品监督管理部门或者是权威的药品检验机构，出具最终的技术鉴定报告。此外不得仅仅在报告中陈述所含有的物质就戛然而止，还应当具体指出其对于人体健康的危害性程度；其二，就非法经营罪而言，需要重点审查其“扰乱市场经营秩序”的违法性。大小。具体可以比照规定中的“其他严重扰乱市场秩序”等非法经营行为，此类行为往往具有三类特征：一是具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定进行经营活动；二是扰乱市场秩序达到严重程度，这是情节和危害后果应具备的要件，一般扰乱市场秩序的非法经营行为不构成本罪；三是根据目前的单行刑法和司法解释，明确规定的此类非法经营行为，主要包括非法买卖外汇行为、非法出版行为、非法经营电信业务行为、擅自发行销售彩票的行为，以及生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的行为等。由此，在考量健身行业交易兴奋剂物质时，就应当比照以上标准着重考量行为人的交易规模、交易人数、交易金额以及交易次数等因素，综合全案予以科学、灵活认定。其三，就妨害药品管理罪而言，应当着重考察是否“足以严重危害人体健康”这一关键性要素。此时与上述“假药”认定类似，在形式上遵守法律规定，在实质上要求依照《药品解释》由省级以上药品监督管理部门或者是权威的药品检验机构，最终出具的技术鉴定报告。此外，针对此罪罚金刑过重的问题，建议司法机关在审查行为人违法性的同时，务必站在“罪责刑相适应”的原则性立场上，合理、科学地裁判其罚金刑。

综上应当认为，就本文所一直探讨的“健身行业交易用于短期增肌训练的兴奋剂物质行为”而言，基于其规范保护与实质法益保护层面均未达到应有的刑事违法性程度，因而不宜作刑事处罚。

（二）行政法规制

第一，明确兴奋剂管制的行政法原则。其一，比例原则。比例原则设立的宗旨是保障人权，是基于公权力对公共利益保护的需要而限制公民权利的国家权力的限制，有学者称其为“权利限制的限制”，是为保护公民权利设置“最小侵害”的保障，并追求实现公私法益的均衡。行政比例原则是将对有可能造成相对人的不良影响的限制控制在合理的范围和限度内，行政比例原则区别于立法权和司法权最大的地方在于比例原则具有可裁量性，行政机关可以在授权范围之内根据情况作出裁决，是在合理行政的规定下找到与行政行为相合适的约束幅度，与合法行政原则共同构成了对行政行为的要求，在进行实现行政目的的选择时，比例原则符合对当事人构成最小损害的方式。其二，权责统一原则。行政法的权责统一原则是在赋予行政机关一定的权利基础上，对行政机关的职责也做出了相关的规定，行政机关不得擅自放弃或者不履行相关的法定职责，对于不正当行使权力的要承担相应的法律责任。对权责统一原则的基本要求是执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

第二，明晰目前关于健身行业兴奋剂行政规制的必要性。其一，对象层面。根据我国《反兴奋剂条例》第十六条“兴奋剂目录所列禁用物质属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品和易制毒化学品的，其生产、销售、进口、运输和使用，依照《药品管理法》和有关行政法规的规定实行特殊管理”的表述来看，兴奋剂本身所包含的物质实际上并非全都是麻醉药品或精神药品，比如上述案例中的“宝丹酮”“美睾酮”等物质就仅仅属于一般化学产品。由此在针对健身行业用于增肌训练的兴奋剂产品进行行政管制时，就需要考量是否属于2016年《麻醉药品和精神药品管理条例》的规制范围。诚然，这一文件对麻醉药品和精神药品在实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动上进行了严格的规范，还包括对麻醉药品与精神药品的审批和监督管理工作，但是倘若健身爱好者所交易的兴奋剂物质中并未含有麻醉药品与精神药品，那么就不应作行政规制。其二，性质层面。当前学理上对于兴奋剂属于限制经营产品的性质问题存在较大争议，值得反思。不少学者指出，“限制买卖物品”这一概念，来自《投机倒把行政处罚暂行条例》。该条例第3条将倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的行为规定为投机倒把行为。在此，限制买卖和禁止买卖是相对应的两种物品。1990年国家工商行政管理局颁布了 《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》，第2条将上述条例第1条规定的倒卖限制自由买卖的物资、物品行为解释为两种行为: 非经营单位和个人倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品和经营单位就地转手倒卖重要生产资料或者紧俏耐用消费品。因此，所谓“限制自由买卖物品”应当是指重要生产资料或者紧俏耐用消费品。在当时的历史条件下，限制自由买卖物品的范围是与计划经济体制密切相关的，随着经济体制改革，限制买卖物品的范围应当被进一步限缩。应当认为，将用于短期增肌训练这类普通的兴奋剂物质私下交易行为作为一种行政许可领域的一般违法行为更为合适，进而对其施予《行政许可法》上的法律责任即可。

第三，加强刑事前端的行政监管。其一，做好源头监管。实际上，有不少刑事方面的司法实务工作者表示，与其想方设法对非法经营药品的行为作各种入罪解释予以处罚，不如追根溯源，通过加强刑事手段前端的药品行政监管，推动源头治理，多下气力解决行政规制领域深层次监管执法的问题。换言之，对于健身行业兴奋剂这类危害性较小的交易行为，不宜通过强化非法经营罪适用来解决属于行政监管执法不到位的问题，即不应从后端的严刑峻法入手，而应注重前端的行政监管。其二，做好兴奋剂管制中行刑衔接的退回工作。兴奋剂的管制制度包括行政制度与刑事制度两方面，而两种制度既是相对独立的，也是互相联系的，建立制度间的衔接是构建兴奋剂管制体系的必要部分。对构成犯罪行为的，要做到严格责任追究，避免以罚代刑、有案不移的现象，对于不构成犯罪但要进行行政管制的，要注意管制措施的合理性，遵守比例原则，不超越管制权限，影响相对人的权益。

就本文所一直探讨的“健身行业交易用于短期增肌训练的兴奋剂物质行为”而言，目前我国进行管制的制度主要包括行政管制与刑事管制两个方面。在行政管制层面，应当明晰行政执法的比例原则，梳理相关在行政立法规制，厘清兴奋剂物质的行政许可性质，加强刑事手段前端的行政监管；在刑事入罪层面，基于罪刑法定、罪责刑相适应、刑法谦抑性等原则，深度考察行为的刑事违法性。具言之，在对象上仔细把握兴奋剂物质的人体健康危害性；在行为上严格把握秩序类集体法益的破坏性，进而兼顾规范保护目的与实质法益保护目的思考，对于健身行业用于短期增肌训练的兴奋剂物质交易进行周延、合理、科学地司法认定。