近期《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的公布，其中“实际施工人制度”之重构条款让“实际施工人”制度再次成为建工领域司法业界的聚焦点。现行“实际施工人制度”可谓“为保护农民工等建筑工人的利益所设置的特别规定”，自诞生以来，各层级法院便在保护弱势群体权益、维护合同相对性、保障建设工程质量安全等法律原则或社会要求之间寻求平衡，平衡之下的司法裁判倾向持续调整与完善，但不乏理论界与实务界发出对同类型案件的不同裁判的驳斥之音，司法可预期性在该制度下成为疑问。随着《民法典》的施行及建筑行业“放管服”改革与监管强化的并行，实际施工人制度何去何从，亟待深入思考。

大时代背景

上世纪八九十年代以来，我国建筑业规模急剧扩张，市场准入门槛与事后监管未能完全同步，导致转包、违法分包、挂靠（借用资质）等现象泛滥。在迈入21世纪后，随着中国加入WTO经济快速上行，房地产和基础设施建设迎来爆发式的发展，进而推动了建筑业迅猛扩张，但在建筑市场秩序不够规范的背景下，大量无相应资质的法人、非法人团体、自然人以挂靠、转包、违法分包等方式实际承揽工程，形成了庞大的“实际施工人”群体。一旦发包人（业主）或上游承包人出现资金问题，处于链条末端的实际投入者收益落空，直接导致农民工工资被大量拖欠，引发严重的社会问题。在行政监管一时难以根治市场乱象的情况下，司法领域迫切需要一种能够“穿透”多层合同关系，直接追究源头责任、保障实质公平的制度性工具。立足于此，针对农民工工资拖欠这一社会顽疾，最高人民法院通过司法解释创设并发展了“实际施工人”这一法律概念及其特殊的诉讼权利，其诞生具有鲜明的时代特征和问题导向性。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建工解释一》）首次明确提出了“实际施工人”概念。其第二十六条（现为《建工解释一》第四十三条）规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此条款突破合同相对性，赋予了实际施工人直接向发包人（业主）追索工程款的权利，被誉为“救命条款”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称原《建工解释二》）对实际施工人的权利行使进行了限缩和规范。其第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条将《建工解释一》中的“可以追加”改为“应当追加”，强调了程序上的必要性，进一步明确了发包人责任的范围限定于“欠付”价款之内。同时，原《建工解释二》第二十五条赋予了实际施工人提起代位权诉讼的权利，为其权利救济提供了另一条法律路径。

随着《民法典》的颁布，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）整合了原有两个司法解释的相关条款。其中第四十三条、第四十四条承继并延续了原《建工解释二》第二十四条、第二十五条的规定，成为当前审理实际施工人案件的核心依据。

上述司法解释的条文相对原则，其具体适用有赖于司法判例的不断填充和校正。实际施工人的身份界定、权利行使条件与范围等在司法实践中经历了递进式的演进，可以当前司法视野对前述要素内容作以适当的总结展开：

• “实际施工人”的认定标准

司法实践逐渐从宽泛走向严格，核心在于区分“实际施工人”与合法分包人、劳务班组负责人等主体的认定标准。在“实际施工人”刚出台时，其认定较为宽泛，凡实际组织人员、投入资金材料完成施工任务的，常被认定为实际施工人。

最高人民法院通过多个判例（如（2019）最高法民终92号、（2020）最高法民终576号等）明确了认定实际施工人的关键要素：

1.合同无效为前提：实际施工人对应的是无效合同中的施工主体。在合法有效的专业分包、劳务分包合同下的承包人，不属于司法解释意义上的“实际施工人”。

2.独立承揽关系：实际施工人与转包人、违法分包人之间是独立的施工合同关系（尽管无效），其投入了独立的资金、劳力、材料，并承担最终的盈亏风险。

3.与管理型、劳务型主体的区分：仅负责现场管理、协调或仅提供劳务的班组长、管理人员，因其不独立承担经营风险、不对外独立承担民事责任，通常不被认定为实际施工人。他们与工人之间的纠纷可能按劳务合同或雇佣关系处理。

• 突破合同相对性的尺度把握

1.权利范围：实际施工人向发包人主张的权利，严格限于工程价款，不包括违约金、损失赔偿等。

2.发包人责任的界定：“欠付工程价款范围”需要严格举证查明。发包人与承包人之间的结算、支付情况成为审查重点。若发包人已足额支付，则不对实际施工人承担责任。

3.程序要求：强调“应当追加”转包人或违法分包人为第三人，旨在查清事实、一次性解决纠纷，避免遗漏必要当事人。

4.代位权诉讼的适用：原《建工解释二》第二十五条提供的代位权路径，理论上更符合《民法典》合同编的原理，但在实践中，实际施工人往往更倾向于直接起诉发包人，因其更为便捷。代位权诉讼要求债权到期、怠于行使等条件，证明责任更重。

• 司法政策的摇摆与平衡

最高人民法院的裁判观点在不同时期有所侧重。时而强调保护农民工权益和社会稳定，对突破合同相对性持相对开放态度；时而又强调维护建筑市场秩序、保障工程质量安全，要求严格遵守合同相对性原则，限缩实际施工人条款的滥用。这种摇摆反映出法院在解决具体纠纷与维护法律体系稳定性之间的艰难权衡。

本次《建工解释二（征求意见稿）》第七、八条的规定回归了“坚守合同相对性基本原则，严格限制突破合同相对性例外情形”的民法基本制度，通过“实际施工人直接诉权的限制+代位权行使”的方式调整限制了“实际施工人”的救济路径。而这一变化也引起了各界对“实际施工人”制度何去何从的探讨。

笔者认为，这一法规变化从三重维度对建筑行业实际变化作出响应，分别为：身份认定细致化、主张路径规范化、权责内容明晰化，从新落实监管部门对“放管服”改革简化资质审批的要求，从实强化事中事后监管、信用体系建设和工程担保制度的目标。

• 行政与司法监管环境的变化

1.资质管理改革：资质门槛调整，但对企业与人员信用、业绩、能力的考核更加动态和严格。

2.工程款支付担保制度化：《保障农民工工资支付条例》的颁布实施推动建筑领域广泛采用工程款支付担保，从源头保障支付链条。

3.农民工工资专用账户与总包代发制度：这两项制度的强制推行，旨在截断工资支付链条，使农民工工资与材料款、管理费分离，由总包单位直接支付，极大降低了因中间环节欠薪的风险。

4.信用联合惩戒：对转包、违法分包、欠薪等行为实施信用惩戒，提高违法成本。

• 制度未来的可能走向

1.限缩与规范化：司法实践将继续严格认定实际施工人身份，防止权利滥用。向发包人直接追索的权利适用条件将更加严格，亦或将被禁止。

2.代位权路径的强化：随着建筑市场法律环境的完善和法律适用的保障，代位权诉讼将被更频繁地运用，成为与直接起诉并行甚至逐渐过渡为主流路径，使权利行使更具规范性与可预期性。

3.最终目标的淡出：从长远看，建筑市场秩序和监管逐步规范，工程款支付保障机制健全有效，农民工工资拖欠问题得到系统性解决，那么作为特定时期产物的实际施工人直接诉权条款，其存在的社会基础将逐渐消失。立法和司法机关可能会在条件成熟时，推动救济途径完全回归到《民法典》合同编的一般规则之中。而在本次《建工解释二（征求意见稿）》中其实已体现了这一趋势，若最终得以通过，将实现这一目标。

• 对实际施工人的建议

面对变化的环境“实际施工人”必须主动适应，寻求合法合规的生存与发展之道。

1. 正视法律风险，规范经营模：

摒弃“以包代管”、完全依赖挂靠的旧模式。有条件的应努力获取合法资质，组建规范企业。不具备条件的，应积极探索与合法承包企业建立稳定的劳务合作或专业分包关系，签订规范的合同，明确权利义务。

2.高度重视证据管理：

在施工全过程注意留存证据，包括合同、签证、变更单、会议纪要、验收记录、付款申请、结算文件以及能够证明自身实际投入资金、材料、人力并组织施工的证据。这些是主张工程款权利的核心。

3.善用多元化救济途径：

在符合条件时，仍可依法行使向发包人的直接诉权，即通过债权人代位权诉讼实现权益，特别是在中间环节承包人怠于行使权利时。

充分利用行政手段，如向住建部门投诉举报违法发包、转包行为，或向人社部门举报欠薪，借助行政力量施压。探索通过债权转让等方式进行权利变现。同时，通过关注和利用农民工工资专用账户、总包代发等制度，确保农民工工资通过合法渠道发放，这既能保障工人权益，也能减少自身在工资支付上的法律风险和资金压力。

4.提升法律意识，寻求专业帮助：

建设工程纠纷专业性强，应尽早咨询专业律师，制定周密的诉讼或谈判策略，避免因程序或证据问题导致权利丧失。

“实际施工人”制度是中国特定发展阶段司法干预市场的特殊产物。它如同一剂“猛药”，在特定历史时期对治疗工程款拖欠顽疾、保护底层劳动者权益起到了关键作用。然而，其本身与合同相对性等基本法理存在冲突。

随着《民法典》的实施和国家对建筑市场全方位、全链条监管的加强，该制度的适用范围和必要性正在被重新评估。司法实践已呈现出逐步收紧和规范化的趋势。未来，该制度应与代位权等一般民法制度逐步融合、最终平稳过渡的方向发展。

对于“实际施工人”而言，需顺应监管趋势，主动走向合法化、规范化，提升证据意识和法律运用能力，是在市场新生态中维护自身权益、实现长远发展的根本出路。最终“实际施工人”这一概念和制度必将推出历史舞台。