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辩方调查取证在刑事辩护中的作用

作者:方亮 马驰 2021-07-061335
[摘要]——以C先生涉嫌虚假诉讼不起诉案为例

关键词:虚假诉讼 借贷关系倒置 捏造担保义务 辩方取证


一、案情简介


C先生与本案另外一名当事人蔡某之间存在大量借贷往来;期间,蔡某向C先生出具由其实际控制的J公司签字盖章的《承诺书》,承诺对蔡某的债务承担连带责任;其后,蔡某又与C先生签订《保证借款合同》,对债权再次予以确认。因蔡某未按约定偿还借款,C先生遂向法院起诉蔡某,同时将蔡某实际控制的J公司列为共同被告,并查封了J公司名下的地块。随后,J公司股东郑某以J公司的名义报案称,C先生、蔡某恶意串通,捏造担保义务提起虚假诉讼,致使J公司名下地块被查封,造成损失上亿元。公安机关立案后,委托会计师事务所对C先生与蔡某之间的相关银行账户进行司法专项审计,予以佐证C先生涉嫌犯罪。据此,2018年7月,C先生被拘留,后被批准逮捕。


二、控辩交锋


(一)控方观点


2014年1月至2015年4月,蔡某的父亲蔡某忠担任J公司的法定代表人,J公司实际由蔡某操控,公司公章一直由蔡某保管至今。2016年3月,C先生提起民事诉讼,追加诉讼请求:J公司对蔡某欠其债务1950万元承担共同清偿责任,并提交了《承诺书》、《借款保证合同》及《借款本金往来明细表》等证据材料,显示自2014年5月21日至2015年2月15日,蔡某共欠C先生1700万元本金。


公安机关委托深圳某会计师事务所对涉案钱款往来进行司法专项审计,鉴定意见认定:蔡某支付给C先生及相关人员的款项比C先生支付给蔡某及相关人员的款项多2800万余元,蔡某与C先生借贷关系倒置。此外,根据广东某司法鉴定所出具的《文书司法鉴定意见书》显示,本案《承诺书》签名及印章形成于2014年11月前后,证明C先生称2015年1月15日看到过该《承诺书》为不实供述,C先生向法院所提供的《承诺书》为假。


公安机关认为C先生利用虚假的债务关系,通过提起民事诉讼,意图起诉J公司承担连带债务偿还责任,严重扰乱国家司法机关诉讼秩序,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条之规定,涉嫌虚假诉讼罪。


(二)辩护思路、辩护工作及辩护意见


1.辩护思路

认定当事人是否构成虚假诉讼罪的关键在于是否“以捏造的事实提起民事诉讼”,本案《司法专项审计意见书》和《文书司法鉴定意见书》均指向C先生提起民事诉讼所依据的相关事实和证据可能系虚假,那么上述“权威”鉴定意见的认定是否成立?我们重点需要解决以下两个问题:

第一,C先生是否捏造了借贷事实?

第二,C先生是否与蔡某恶意串通,捏造了公司的担保义务或明知担保义务为假,而提起民事诉讼?


2.辩护工作

第一,积极取证,不放过一个人,这是本案最重要的辩护工作。如前所述,本案中的《司法专项审计意见书》是认定C先生与蔡某借贷关系不实的关键证据,如何推翻这份“权威”证据,首先要对审计意见逐字逐句进行剖析,提出问题、寻找线索。我们将其中的银行流水与C先生一笔一笔进行核对,根据C先生提供的线索,我们先后对6名相关人员进行了调查访谈,制作了调查笔录:其一,对C先生与蔡某借贷关系的中间人蔡某伟进行调查访谈,了解整个借贷经过;其二,对C先生公司的员工李某宏进行调查访谈,证实C先生曾多次向蔡某催债;其三,对蔡某的亲朋李某雄与蔡某雄进行调查访谈,证实蔡某对外存在大量债务;其四,为理清C先生与蔡某之间实际发生的借贷金额,针对《司法专项审计意见书》中有疑问的银行流水,根据C先生提供的线索,对数笔资金的实际出借人陈某与郭某进行调查访谈,同时向其获取相关会计凭证及银行流水,证实这些流水往来与C先生、蔡某之间的借贷往来无关。同时,对因客观原因无法收集的证据,我们2次向检察院提出了调取证据的申请。通过调查取证,我们收集到了对C先生有利的证据材料,还原了案件事实。

第二,高频会见,不放过一秒钟。我们介入案件已是审查起诉阶段,已错过了“黄金救援期”,在不诉率极低的司法现状下,说服检察官做出不起诉决定非常艰难。对于辩方而言,在审查起诉阶段最大的优势就是可以阅卷。因此,自介入案件始至拿到检方不起诉决定书的5个月内,我们对侦查机关的指控逻辑进行研究,带着在证据中发现的问题和疑点,先后会见当事人10次,在会见中解决关键问题、形成核心辩点,为撰写法律意见书奠定坚实基础。

第三,仔细阅卷,不放过一张纸。在接受委托后,我们立即调阅全部案卷,本着“不放过一个字、不放过一张纸”的原则对海量银行流水卷等证据进行反复研读。功夫不负有心人,我们最后在18本卷几十万字中,找到了对我们当事人极为有利的三份关键证据,证明C先生提起的民事诉讼并未造成报案人郑某所说的实际损失。

第四,有效辩护,不放过一个点。刑事辩护中,有理有据且能够让检察官认同的法律意见书就是辩方最具杀伤力的武器!在经过会见、取证、阅卷等辩护工作后,我们针对控方证据材料,结合我们的调查走访及会见情况,先后起草了2份有针对性的法律意见书,同时在意见书附件中列明辩方调取的证据材料,其中包括前述所说的6份证人言辞笔录以及向相关单位调取的会计凭证等客观证据。上述法律意见书如同深水炸弹,强有力地撼动了控方的指控根基。同时,我们不间断创造机会和检察官进行沟通,阐明我们的观点,听取检察官对案件的疑虑,并对此及时进行补充和解答。


3.辩护意见

第一,还原案件事实。无论是公安机关的起诉意见书,还是检察机关的起诉书,其实都是控方讲述的故事,在辩方眼中,这个“故事”大部分时候是片面的、不完整的。为了让决策机关听到完整的,或者说有利于我们当事人的故事,我们需要重塑一个新的故事。本案中,通过还原案件事实和梳理银行流水,我们发现,当事人C先生与蔡某之间确有1700万元债务未清偿,借贷关系真实,C先生起诉蔡某及保证人有事实依据。

第二,当事人没有捏造借贷事实。认定当事人是否构成虚假诉讼罪的关键在于是否“以捏造的事实提起民事诉讼”,而“捏造的事实”是指虚构债权债务关系,通过对本案事实和证据材料的梳理以及调查访谈,我们认为当事人C先生与蔡某之间的基础债权债务关系确系真实:其一,蔡某投资项目属实,需要大量资金周转,也确实向包括当事人C先生、报案人郑某在内的其他很多人借过钱,也都尚未偿还完毕。其二,因蔡某欠债不还,C先生花费了大量时间和高额成本并采取了一系列催债措施。其三,蔡某向C先生借的部分款项有借条作为凭证,只是双方在后期对债权予以确认并另行签订《保证借款合同》时,蔡某将《借条》全部要了回去,这也是合情合理的。

第三,重点审查鉴定意见,敢于推翻权威,寻找案件突破口。在这类涉及民间借贷的案件中,《司法专项审计意见书》是必不可少的,虽然是由侦查机关委托的专业鉴定机构进行审计,但鉴定机构并不能在短时间内知悉全案情况,仅是简单地针对流水进行加减计算,这是不科学的。本案的《司法专项审计意见书》完全忽视案件基本事实,仅进行简单的归类和加减计算:首先,将C先生及其相关人员账户、蔡某及其相关人员账户进行罗列;然后,将上述账户的银行流水往来进行加减计算;最后得出蔡某给C先生的款项比C先生给蔡某的款项还要多2800万余元的结论,侦查机关以此认定蔡某与C先生民事诉讼借贷关系和实际借贷关系倒置。我们对该份《司法专项审计意见书》进行了仔细分析,发现存在如下问题:其一,将借贷时间拉长至C先生与蔡某尚未认识之前,C先生与蔡某在2014年才认识,但鉴定意见将2010年C先生与他人的流水往来也纳入其中,显然错误。其二,将蔡某与他人的交易往来纳入C先生与蔡某的借贷往来中,在C先生与蔡某借贷往来期间,蔡某与吴某发生了高达7000多万的交易往来,我们通过调查取证发现,吴某的账户实际是出借给陈某实控的公司使用,我们向其了解情况,得知这7000多万实际上是该公司与蔡某的借贷往来,同时也出具了当时借款给蔡某的记账凭证等材料,证实这部分交易往来与C先生没有任何关系。其三,此份审计意见得出的结论不符合常理,蔡某因投资项目已向多人借过钱,而且大部分都没有偿还完毕,又怎么还会多给C先生2800多万。综上,我们认为该审计意见的认定混乱、结论错误,应不予采信,不能以此为由认定C先生与蔡某之间的借贷关系虚假。

第四,当事人没有与债务人恶意串通,捏造公司担保义务,也不明知担保义务为假,而提起民事诉讼。在判断行为人是否具有法定的故意或过失时,必须坚持从客观到主观的顺序,而不能相反;换言之,只有在查明了客观事实的前提下,才能判断主观心理状态。同时,推定行为人的主观心理状态必须以客观事实为根据,且推定方法只应在“故意”有无不清、又无法找出证据证明时加以运用,不得一概以推定方法代替调查取证。故证明一个人的主观心理状态,在其本人做出不具备主观明知供述的时候,应该基于案件的客观证据做出判断。当所有的证据包括客观证据证明其主观明知或者其默示明知时,才能做出其存在“主观明知”的心理状态的判断。我们将整个事件经过制作了案件时间轴,从中可以很清楚地看到,在C先生第一次见到《承诺书》复印件时,《承诺书》本身已由J公司法人签名,并加盖了公章,无论从形式还是内容上看,作为普通人的C先生当然有理由相信《承诺书》确是真实的;其后,由于蔡某拒绝将《承诺书》交给C先生,C先生手上并无其它可靠的债权凭证,为保证自身债权实现,经多次与蔡某协商,也一再让步,双方才签订了《保证借款合同》,在内容上也与《承诺书》本身无任何矛盾和冲突。故无法得出C先生明示明知甚至默示明知《承诺书》为假的判断。

第五,无任何客观证据证明当事人提起的民事诉讼给他人造成了经济损失。J公司股东郑某报案称,C先生在此次诉讼过程中,对J公司土地进行查封,造成土地闲置两年多,并因此导致J公司数千万元的经济损失。经过我们对证据材料的分析,在控方证据中找到了三份材料:2015年11月12日市规划国土委已经认定J公司名下宗地为闲置土地;2016年3月22日在C先生追加了J公司为被告后,同时提出追加保全J公司财产的申请;2016年3月31日法院轮候查封J公司名下H302-0082宗地。由此可见,在此次民事诉讼采取查封措施之前,此块宗地已被认定为闲置土地,而且还要等待另一案件的查封,因此这次保全措施根本不会对J公司造成任何实际损失。构成虚假诉讼罪,除以捏造的事实提起民事诉讼,同时还需因此造成他人合法权益严重受损的结果,纵观全案证据材料,除郑某陈述外,本案没有其它任何证据证明因查封土地给J公司造成的实际损失,而造成郑某所说的土地闲置的后果也与此次查封行为毫无关系,也就无法证明此次诉讼行为是否确实给J公司造成了损失。

综上所述,我们认为,本案事实及各项证据证明,当事人C先生并没有捏造与蔡某之间的借贷事实;本案也无任何证据证明C先生明知担保义务为假,而提起民事诉讼;且本案并无证据证明J公司确实因此遭受了实际损失,故不构成虚假诉讼罪。


三、裁判结果


案件经过一退、二退,在C先生被羁押了近9个月后,2019年4月,检察院认可了我们的意见,并先行对C先生作出了取保候审的决定,但我们并没有松懈,仍坚持向检察院提出C先生不构成犯罪的意见,应对C先生不起诉。在C先生取保候审一年期即将届满之时,检察院最终作出了事实不清、证据不足的不起诉决定,并解除了对他的取保候审。事后,C先生提起国家赔偿并成功获赔。


四、办案心得


(一)调查取证是刑事辩护的有力抓手


在司法实践中,多数刑事律师擅长“消极辩护”,即以子之矛攻子之盾,努力寻找控方证据漏洞,驳斥控方指控逻辑,但往往收效甚微。而通过调查取证进行的“积极辩护”有时会让整个案件反转或者翻盘,因为如果对控方指控逻辑的质疑能够拿出强有力的证据予以证实,往往更能帮助决策机关判定事实。就本案而言,如果我们没有对陈某进行调查访谈,我们不可能调取到相关会计凭证及银行流水,也就不能直接证实审计意见中的7000多万元与C先生、蔡某之间的借贷往来无关,当然也就不能推翻“权威”的司法鉴定意见。


(二)捕前辩护的重要性


我们遇到过很多类似情况,当事人刚刚被羁押,其家属试图通过“关系”进行“解救”,而放弃让我们律师介入;当检察院批捕后,家属又回过头来找到我们,希望我们尽快介入,但在目前“捕诉合一”的司法境况下,批捕后,变更强制措施的难度会更大,争取不诉和无罪的可能性会更小,辩护难度和压力无疑都增加了。同时,就辩护效果而言,刑事诉讼的流程是相当漫长的,从当事人被羁押到最后拿到一审判决,最长可能要经过两年,而在这期间当事人都是处于羁押状态。就本案而言,即使C先生最终被不起诉,但他已经被羁押了近9个月,其辩护效果已经大打折扣。如果我们律师能在当事人被刑拘后立即介入,开展有效的捕前辩护,我们有信心能让当事人免去8个月的牢狱之灾。因此,捕前辩护尤为重要,律师的主战场应该在庭前、在诉前、在捕前,甚至在立案前。


(三)信心比黄金还珍贵


在刑事辩护中,有一种辩护方式叫“骑墙式辩护”,即在做无罪辩护的同时给裁判者留有退路,有人认为这是双保险,是一种“求乎上、得其中”的辩护策略。笔者认为,辩护策略需要因案而异,因案成策。在充分论证并能够得出当事人无罪的结论时,辩护人不能选择“骑墙式辩护”,而是要坚定信心,并将必胜的信念传递给当事人。就本案而言,我们认为C先生不构成虚假诉讼罪,也不存在构成其他罪名的可能性。案件二退之后,长期羁押严重打击了C先生的信心,他向我们提出:只要能取保,认罪也是可以的。为此,我们告知他本案没有任何理由起诉,你最迟将在清明节前(审查起诉六个半月期限截止之日)释放。信心比黄金还珍贵,在信念的支撑下,C先生忍受了长达9个月共计263天的羁押之苦,最终在2019年4月4日走出看守所。