我国现行《刑法》关于侵犯注册商标权犯罪主要体现在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第七节侵犯知识产权罪中，具体包括三个罪名：第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪，第二百一十五条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

从立法沿革来看，1979年《刑法》仅规定了“假冒商标罪”，并未将“非法制造、销售非法制造的注册商标标识”的行为单独入罪。直至1985年5月9日，最高人民法院法研复【1985】28号《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》，才首次确认将此类行为作为犯罪进行惩处。该罪名存在的价值和意义，在很大程度上是为了将源头上尚未侵犯权利人商标权法益的行为拟制性的纳入刑法的评价范围¹。

司法实践中某项具体的侵犯注册商标权犯罪行为，若涉及到“伪造”商标标识、“假冒”注册商标商品、“销售”假冒注册商标商品的一个或数个不同环节，该如何适用法律？

（一）单纯实施“伪造”商标标识行为，没有“假冒”商品的犯意和行为

例如，某乙为假冒注册商标，从某甲处购买了印制有注册商标的包装材料或标签标识。根据2025年4月实施的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《知识产权刑事案件司法解释》），伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在一万件以上，或者违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在三万元以上的，应予刑事追诉。若某甲仅实施了非法制造行为，并没有与某乙共同假冒注册商标商品的犯意，则应当独立认定为构成非法制造注册商标标识罪。该罪名是选择性罪名，行为人只要实施非法制造或者非法销售行为之一即可构成犯罪。若非法制造后销售的，则只构成非法制造注册商标标识罪。

（二）多人共同实施犯罪，有人“伪造”商标，有人“假冒”商品

例如，某乙明知某丙有假冒注册商标商品的故意，仍听命于某丙为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料，意图通过销售“假冒”商品共同获利，则两人有共同的犯罪故意，其行为属于假冒注册商标商品中的不同分工，某乙的行为构成假冒注册商标商品罪的共犯。其中，某乙是从犯，某丙是主犯²，二者应均以假冒注册商标罪定罪处罚。

（三）同一人先伪造、擅自制造他人注册商标标识，又将伪造的商标标识“使用”在与他人注册商标核定使用相同类别的商品上

同一人先伪造、擅自制造他人注册商标标识，又将伪造的标识“使用”在与他人注册商标核定使用相同类别的商品上该如何定罪？对此有不同观点³：

观点一认为，两者之间是吸收犯关系。“伪造”商标是为了进行“假冒”商品，“伪造”是预备行为，“假冒”是实行行为，实行行为吸收预备行为，故应以假冒注册商标罪处罚。

观点二认为，两者之间是牵连犯关系。“伪造”和“假冒”虽是两个独立行为，但“伪造”商标属于⼿段，“假冒”商品属于⽬的，二者之间属于牵连关系，应择一重罪论处。

观点三认为，“伪造”商标与“假冒”商品，是两个独立实施的行为，“伪造”商标并不必然导致“假冒”商品，“伪造”和“假冒”侵犯了不同法益，应该数罪并罚。

笔者认为上述观点都有可商榷之处。

首先，“伪造”商标的行为与“假冒”商品的行为，两者可能有关，也可能无关，这取决于嫌疑人“伪造”商标完全供自己使用，还是同时供他人使用。吸收犯的观点认为前行为是后行为的发展阶段，后行为是前行为的必然结果。将“伪造”商标行为与“假冒”商品行为完全绑定，从主观上排除了行为人单独伪造、销售注册商标标识的可能性，显然不合理。

其次，对“伪造”标识并“假冒”商品两个犯罪行为独立评价，数罪并罚，似有对于同一人实施的密切联系的数个犯罪行为重复评价之嫌，对犯罪嫌疑人过于严厉，不符合刑法谦抑性原理。上文已述“伪造”商标和“假冒”商品其后果可能是同一的，当“伪造”的商标附着于同一人“假冒”商品之上，没有必要对于两种不法行为重复评价。

笔者认为，“伪造”商标和“假冒”商品之间没有必然的关系。若“伪造”商标仅是为了“假冒”商品，则符合类型化牵连关系，应在假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪两罪名之中择一重罪论处。若“伪造”商标中的一部分用于“假冒”商品，另一部份是用于出售给他人，则应假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪处数罪并罚。这样既不会重复评价具有密切联系的两个犯罪行为，保持了刑罚的谦抑性，也不会导致对“伪造”商标的犯罪行为未进行法律评价而遗漏犯罪。

若自行制造的假冒商品未进入市场流通领域该如何定罪？若自行制造的假冒商品经销售进入了流通领域又该如何定罪量刑？

（一）假冒商品全部售出的情形

假冒注册商标罪中的“使用”商标行为是单指制造“假冒”商品的行为，还是说包含有“销售”假冒商品的行为？法律未明确，结合《知识产权刑事案件司法解释》第八条的规定⁴，假冒注册商标罪中应不规制“销售”假冒商品的行为，仅规制“制造”行为。实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应以假冒注册商标罪定罪处罚。

此时，若违法所得数额在三万元以上或者非法经营数额在五万元以上的，属于“情节严重”的情形，在没有依法从轻的情节时，应对于被告人判处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；若违法所得数额、非法经营数额达到十倍以上的，应当认定为 “情节特别严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《刑法》2020年修正版和2023年修正版规定

（二）假冒商品部分售出的情形

实践中，实际售出的假冒商品数量大多数情况下都小于非法经营的假冒商品数量，此时应该如何定罪量刑？先分析一个案例：

公安机关在加工点内抓获犯罪嫌疑人李某，现场缴获带有“ADLV”注册商标的短袖T恤8500件、卫衣1500件，商标标识、原材料一批，加工设备气动烫画机2台、平车头2个、笔记本电脑1台、手机1台。根据实际销售平均价核算，上述缴获的假冒“ADLV”注册商标的服装共价值人民币519,995元。 经审计， 2021年11月13日至2024年9月4日间，犯罪嫌疑人李某生产假冒“ADLV”注册商标的服装并已销售金额共计人民币207,506元，从中获利约人民币10万元。

此案中，对李某该以何种罪名、判处何种刑罚？是以假冒注册商标罪定罪论处？还是以销售假冒注册商标的商品罪论处？

若以销售假冒注册商标的商品罪论处，则李某已经假冒但未销售的商品（货值为312,489元）未得到法律评价，属于遗漏犯罪，显然不妥。故，应以假冒注册商标罪定罪论处。在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额在三万元以上的或者非法经营数额在五万元以上的，属于“情节严重”情形，处三年以下有期徒刑；违法所得数额、非法经营数额达到相应规定标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应处三年以上十年以下有期徒刑。

本案中，若依据违法所得额计算，获利的十万元不足规定标准三万元的十倍，属“情节严重”情形，应处三年以下有期徒刑；若依据非法经营数额计算，则519,995元超过了五万元的十倍，属于“情节特别严重”情形，应处三年以上十年以下有期徒刑。

笔者认为，若没有其他“从轻”或者“减轻”情节，本案中，李某应处三年以上十年以下有期徒刑。理由在于，其一，同一犯罪行为中按照不同标准考量刑罚不同，可类比牵连犯从一重罪的处理方式；其二，从举重以明轻的方式考虑，如果办案中不存在销售行为，仅以非法经营额考量，则已属“情节特别严重”的情形。销售行为使得假冒商品进入了市场流通领域，造成了更坏的法律效果，只会加重对李某的刑罚评价，而不应该减轻量刑。

《刑法》第六十七条规定，犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚⁵。犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。《刑法》第七十二条规定，对于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合一定条件的，可以宣告缓刑。

上述案件中，李某犯罪“情节特别严重”，若具有“减轻”情节则可以在法定刑幅度以下判处三年以下有期徒刑，具有宣告缓刑的可能性。但若李某仅有“从轻”情节，仍须对李某处以在三年以上十年以下有期徒刑，是否还具有宣告缓刑的可能性？

笔者认为，即便李某仅有如实供述罪行，积极退缴违法所得等“从轻”情节，只要没有禁止使用缓刑的情形⁶，仍有机会被宣告缓刑。根据《刑法》第九十九条规定：以上、以下、以内，包括本数。即，李某犯罪“情节特别严重”，仅有“从轻”情节，仍有被判处三年有期徒刑并被宣告缓刑的机会。

例如，在曹某某假冒注册商标罪中，曹某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重。被告人虽未自动投案，但如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人最终因犯假冒注册商标罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。

再例如：在李某某假冒注册商标罪中⁷，被告人李某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重，其如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，依法从轻处罚。退缴违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人李亚茹的犯罪事实及相关情节，结合其悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

侵害商标权犯罪情节特别严重或销售金额数额巨大，理应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。但若非累犯，且如有自首、如实供述自己罪行、退赔、认罪认罚等悔罪情节，仍有被宣告判处缓刑的可能性。