2023年新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）在第180条-184条对董事、监事、高级管理人员（以下简称董监高）的忠实义务作出了完善性规定，相较于2018年《公司法》第148条采用逐项列举的方式规定董监高忠实义务，此次新《公司法》至少有如下进步之处：

首先，新《公司法》在第180条明确了董监高负担的忠实义务的核心内涵：一是应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，二是不得利用职权牟取不正当利益；其次，新《公司法》将董监高违反忠实义务的行为区分为“绝对禁止行为”（第181条）和“相对禁止行为”（第182-184条），后者因可能具有商业合理性而可以通过公司自治规程免责（向董事会或者股东会报告，并按照公司章程决议通过）；最后，新《公司法》对董监高违反忠实义务的行为后果进行了细化。

如上所述，新《公司法》将董监高违反忠实义务的行为作“绝对禁止”和“相对禁止”的划分将有助于在理论与实务中对董监高的违规行为进行界定与归责，其中“绝对禁止行为”不可以通过公司自治的方式豁免，这便引发出一系列问题：实务中如何划定董监高行为的违法性边界，如何规避“绝对禁止行为”项下的法律风险？本文将在明晰新《公司法》第180条内涵的基础上，探究董监高在“绝对禁止行为”规范下的行为准则。

新《公司法》第180条第1款规定：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。通过该条规定我们可以提取出董监高忠实义务的核心识别要素：利益冲突的避免与严禁以权谋私，理论界关于这两大要素的相互关系存在三种观点：

第一种观点是“双重要件说”，该说主张董监高只有在未采取合理措施避免利益冲突并且最终牟取到了不正当利益时才构成对忠实义务的违反。

第二种观点是“不正当利益说”，该说认为利益冲突的避免并非判断忠实义务的先决条件，决定性因素应该是董监高利用职权牟取不正当利益。

第三种观点是“择一说”，即满足任一要素的行为都被视为对忠实义务的违反。

本文认为“不正当利益说”更能够实现理论上的逻辑自洽并且满足实务上的工作需求。一方面，“双重要件说”将利益冲突与利用职权谋取不正当利益同时作为判断标准的做法与法条不符，新《公司法》在第181条规定了五项具体的“绝对禁止行为”与一项兜底条款，根据该条表述“董事、监事、高级管理人员不得有下列行为”不难看出，立法者规定此条文的本意是以客观行为作为判断标准，并不需要进行额外的利益冲突衡量。另一方面，“择一说”将利益冲突与利用职权谋取不正当利益并列看待的做法虽然获得了一些理论界的支持，但董监高是否采取了措施来避免自身利益与公司利益冲突本身便具有较高的取证难度与成本，退一步讲，即便能够证明董监高采取了前述措施但仍然发生了利益冲突的结果时，又是否应当以结果为导向将其视为对忠实义务的违反，这本身又是一个新的难题。

“不正当利益说”以结果为导向来判断董监高是否违反忠实义务具有合理性，其原因在于形式上的个人利益与公司利益冲突并不会直接对公司产生危害结果，新《公司法》第180条第1款所真正要避免的是利用职权牟取私利，而这才是公司利益受损的根源所在。

（一）侵占公司财产、挪用公司资金

“侵占”是指董监高以非法占有为目的侵吞公司的财产，因其主观恶性大、对财产侵害的直接而归属于“绝对禁止行为”；“挪用”是指董监高未经公司同意将公司财物用作他处，常见情形是为他人违规提供担保。

典型情形如昆明市中级人民法院审理的(2025)云01民终1048号案件中，昆明市中级人民法院认为赵某霞往往在将款项以“投资、理财、保险、第三方存管等”“投资款”的形式存入某乙公司账户几天内，就以“备用金”的名义支取，而公司备用金的用途仅限于公司日常运营中的小额支出，不能用于与公司业务无关的用途，则赵某将款项转出的行为造成了某乙公司资金流失的损害后果，属于“侵占公司财产”。

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储

该款规定意在规范公司的资金存管制度，避免董监高“公款私存”进而侵吞公司资金。

代表情形如陕西省西安市雁塔区人民法院审理的(2024)陕0113民初18448号案件中，雁塔区人民法院认为被告杨某系某2公司法定代表人，案涉款项均支付至其个人账户而非公司账户，其行为违反了“董事、监事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”的规定，损害了债权人的利益，故被告杨某应对某2公司的上述债务承担连带还款责任。

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入

该款规定是毫无疑问的“绝对禁止行为”，因为任何商业受贿行为都具有以权牟利的属性，自然不可能通过公司自治规程豁免。

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有

“交易佣金”在实务中通常表现为“介绍费”、“好处费”、“回扣”等，这些费用本应属于公司的业务收入，但董监高利用职务上的便利促成交易并违规收取佣金属于侵占公司财产的行为。

在河北省保定市中级人民法院审理的(2024)冀06民终8642号案件中，法院认为王某作为某乙公司高管，在执行案涉两个项目职务时，其作为项目采购负责人，本应直接进行市场调查获取询价结果，进行比对、筛选以及合理磋商压价，但其却未积极履职完成公司的受托义务，而是两次通过同一中间人层层介绍进行采购，不仅未让公司获取较低报价，反而致使公司依据其高报价支付货款，公司利益受损。王某在执行职务过程中并未尽到《中华人民共和国公司法》规定的勤勉义务，亦未在执行职务为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。王某执行职务过程中并未尽到《中华人民共和国公司法》规定的勤勉义务，亦未在执行职务为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

（五）擅自披露公司秘密

商业秘密属于公司拥有的无形信息类资产，董监高擅自披露公司秘密可能导致公司丧失市场竞争力、遭受直接或间接财产损害。

在江苏省宿迁市中级人民法院审理的(2024)苏13民终3269号案件中，宋某离职前，担任甲公司常务副总裁。后宋某离职并成立经营业务范围与甲公司相同的乙公司，且该公司拟与某公司签订合作协议，合作协议内容与甲公司同湖南某公司签订的合作协议内容基本一致。甲公司主张宋某违反保密协议的约定，构成违约；江苏省宿迁市中级人民法院认为宋某违反了保密协议的约定，泄露甲公司商业秘密构成违约。

前文述及，“绝对禁止行为”与“相对禁止行为”不同，无法通过“报告+决议通过”进行免责。因此董监高要严格规范自身行为，以防范违反“绝对禁止行为”规定所产生的法律风险。

风险的规避应当着眼于忠实义务的核心内涵，即“利用职权牟取不正当利益”，董监高的行为只要不具有“以权谋私”的属性，便不构成对忠实义务的违反。

（一）董监高不具有非法占有目的，并且未导致公司权益受损的资金使用行为不构成对忠实义务的违反

参考判例：（2024）粤0606民初5635号

裁判观点：某公司在没有实缴出资的情况下，董监高转账给参股公司，转账用途为备用金，该行为不属于挪用公司资金，也不构成其他违反对公司忠实义务的行为。某公司因支付了该投资款而对其参股的公司享有相应权益，没有证据证明某公司因此受到损失。某公司高管将公司账户内的资金作为备用金支付给参股公司的行为不属于《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第一项的禁止行为。

（二）基于经营便利需要，董监高将个人账户作为公司业务账户使用且公司对此知情的行为不构成对忠实义务的违反

参考判例：(2018)粤0106民初26177号

裁判观点：某公司在已明确对于董监高个人账户收取款项是属于公司行为，公司借个人账户名义收取作为公司经营收支的情况下，若无证据证明董监高具有侵占公司财产的行为，则该高管以个人账户收取相应的公司款项，属于公司经营管理的范畴，并非《中华人民共和国公司法》所禁止的行为。

（三）依法成立的居间合同下佣金收入并非商业贿赂

参考判例：(2020)辽02民终4588号

裁判观点：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。……关于上诉人提出的被上诉人不具有合法收取佣金的经营资格以及即便佣金合同存在，也超出了法律规定的限额的观点，本院认为，合同法规定了居间合同，并未对居间人的资质有特殊要求，上诉人引用《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》均是特定领域对“佣金”的特别规定，而不是对合同领域居间报酬的规定，《企业所得税税前扣除办法》是税收领域的行政规章，亦不适用于本案居间报酬的事项。故上诉人此节上诉理由，本院不予支持。

（四）董监高在公司知情且同意的情况下接受的“佣金”属于合法劳动报酬，该行为本质属于公司对财产权的处分

参考判例：（2018）皖0303民初2545号

裁判观点：实践中，企业通常会对员工采取基本工资加提成工资的分配方式，提成工资是业务员在完成一定的推销业务的基础上对其超额部分的奖励，是员工享有基本工资以外所应得的劳动报酬。领取提成的行为明显不同于公司法所谓公司董事、高级管理人员“接受他人与公司交易的佣金”的行为。

（五）公司章程无竞业禁止规定情形下，董监高在离职后未利用原单位商业秘密所经营的同类营业不构成擅自披露商业秘密

参考判例：(2015)沪一中民四(商)终字第2212号

裁判观点：董监高从原任职单位离职后又经营或为他人经营同类营业，若原任职单位无法证明董监高离职后所经营的同类营业使用了本单位的商业秘密或知识产权，则董监高的行为不违反法律规定。

新《公司法》针对董监高的忠实义务识别采用了“利益冲突避免+禁止以权谋私”的模式，结合董监高违法行为的特点与法条表述，本文认为针对忠实义务违反行为的识别以“利用职权牟取私利”作为决定性要素更为合理。在实务中，董监高要想规避“绝对禁止行为”项下的法律风险，就要对新《公司法》第181条的行为类型有清楚的认知，在业务中做到不非法占有公司财物、确保公司财物有正当的流向、尽量避免非业务需要的个人账户与公司账户混同、不私自接受各种类型的“介绍费”“好处费”“回扣”、不利用公司商业技术秘密开展同类经营。

（张猛，厦门大学法学院硕士研究生）