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开曼专项基金落网–怎么办?

作者:缪毅 金苹果 2020-07-151888

背景



投资单一资产的开曼专项基金在2020年如坐过山车。2月7日生效的开曼《私募基金法》因将“分散投资风险为目的”列入封闭式私募基金定义要素,专项基金注册还是不注册,顿时成为业界热议话题,而开曼金融管理局反复发布模棱两可左右摇摆的常见问题解答更使专项基金的身份迷雾重重,业内解读分化。在离8月7日注册截止日仅剩一个月之际,开曼政府突击颁布《私募基金法修正案》(“《修正案》”),向依赖宽松解读而决定不注册的专项基金泼了一身冷水,包括专项基金在内的一众投资载体被开曼政府纳入私募基金范围,终是难逃监管大网。


下文将从开曼专项基金“落网”讲起,为读者撸一撸专项基金在开曼和BVI的“双城记”,并给须在不到一个月时间内赶鸭子上架进行注册的专项基金几点实务提示,并讨论一些可能的出路。



一波三折 - 开曼专项基金落网记



自《私募基金法》出台起,有观点认为从“分散投资风险”(spreading investment risks)这一私募基金定义要素可推定投资单一资产的专项基金不会落入开曼私募基金的范畴,而笔者在往期文章中(《离岸封闭式基金纳入监管,这些常见结构受影响吗?(下)》)分析认为,无论从法律技术的语义解读角度还是从当下开曼群岛被欧盟高压严查的国际博弈格局出发,对本已宽松的离岸法律再作“宽松”解读应持谨慎态度。而开曼金融管理局在4月发布的常见问题解答也印证了笔者的论断(参见笔者往期文章《开曼专户基金和专项基金是否须注册–答案揭晓》)。开曼金融管理局在5月再次发布的常见问题解答通知中大玩文字概念游戏,一方面开宗明义强调私募基金定义“各大要素缺一不可” [注1],还特别举例说“不以分散投资风险为目的集合投资者资金的,就《私募基金法》而言,不应被视为私募基金” [注2];另一方面却在下文针对性解释“分散投资风险”含义的答复中指出“不能因为集合投资计划仅有一个投资而认为缺少了某些基金要素中的“特性”(例如分散投资风险)从而得出不属于私募基金的结论性意见” [注3],拐弯抹角概念横飞,总之极为烧脑。


2020年7月7日生效的《修正案》删除了私募基金定义中私募基金须具备“分散投资风险为目的”这一要素,最终在法律条文层面明确了专项基金须在CIMA注册的法律地位。《修正案》生效后第二日,开曼政府发布了一份修法目的说明,指出本次修法目的是为了履行开曼对欧盟的承诺以及为把开曼从欧盟的不合作黑名单中移除而所做的努力。虽然修法原因和修法结果与笔者一贯坚持的观点一致,但还是一百个心疼因此被耽误近半年时间心情如坐过山车的开曼专项基金小伙伴。然并卵,现在已经没有时间抱怨,小伙伴们应事不宜迟赶紧行动,下面几点实务提示请拿走不谢。



几点实务提示



存量开曼专项基金小伙伴需要补课了解注册流程和后续合规要求的,可参阅笔者2月份的文章《开曼封闭式基金新规生效了 – 常见问题解答在这里》。目前正在募集中的开曼专项基金可参阅笔者3月文章《开曼封闭式基金纳入监管,设立中的基金项目怎么办?》


由于离注册截止日8月7日不到一个月,笔者给临时启动专项基金注册项目的小伙伴以下几点贴心提示:


  • 虽然私募基金必须委任审计师,但开曼金融管理局允许私募基金在提交注册时尚未敲定审计师人选,所以这事儿可以缓一缓,先催律师尽快定稿及提交注册文件。


  • 专项基金通常没有基金发售备忘录等募集文件,可用有限合伙协议等章程性文件或条款摘要作为替代的注册文件。出于保密性及避免未来文件修订引起变更报备义务等原因,笔者通常偏爱用条款摘要进行注册,但制备条款摘要须花费一些时间,所以实在来不及的小伙伴就考虑直接用合伙协议或公司章程进行注册。


  • 不要以为交了基金注册文件就万事大吉,后续合规义务不可忽视,还有各类基金合规制度性文件要准备(如估值政策、反洗钱手册、CRS政策、资产保管及隔离政策、现金监察政策等),记得问问基金注册的律师服务范围中是否包括了这些项目。


  • 过往设立的存量专项基金在账上预留的资金很可能不足以支付私募基金的注册及维护费用(如基金注册年费、审计费以及与合规义务有关的开支),基金发起人应尽快与投资者沟通协商解决这些额外的成本开支问题。


  • 近期准备入伙交割的专项基金尤其要留意基金注册进度对交割计划的影响,私募基金在完成注册前可接纳高净值人士或有经验人士的认购,但不得接受投资者出于投资目的而实缴的出资。



其他出路?



开曼政府发布的修法目的说明指出,删除“分散投资风险”这一私募基金定义要素的目的正是为了防止投资单一资产的投资载体自动掉出私募基金定义,尽(重)管(点)如(来)此(了),部分投资单一资产的载体当然可因其属于《私募基金法》附件所载明的“非基金安排”而被豁免适用《私募基金法》。


笔者近期就在探讨将一些临近存续末期的专项基金“变性”为合资企业(Joint Venture)的可行性。合资企业正是25项“非基金安排”安全港之一。而困难之处在于,《私募基金法》规定开曼金融管理局将对该等“非基金安排”的指引作出定义,但目前该定义指引尚未颁布,“变性手术”无法可依,只能凭借法理和对基金及合资企业基本特性的理解,摸着经脉动刀。


关注本公众号的读者可能还记得笔者在5月连发了三篇有关BVI基金的文章,专项基金在BVI的命运如何?讲真,笔者对BVI专项基金乐观不少。相比开曼立法者在私募基金定义中埋了很多梗(笔者横向对比了十来个司法辖区对基金的定义,开曼私募基金定义是留了最多“活口”的,但这些活口在本次修法中基本阵亡),BVI封闭式私募投资基金的定义中规中矩,尽(重)管(点)如(又)此(来),BVI私募投资基金定义中也规定私募基金应 “具有投资组合风险分散化之目的”(diversification of portfolio risk)。从语义分析的角度,BVI定义中的要素语言表达比开曼定义更易应用于对专项基金的解释,笔者认为中文翻译尚不能充分显示两者区别的微言大义,懂英文的小伙伴可以细品一下。相比开曼政府的辗转反侧和纠结挣扎,BVI的相关法律比开曼早颁布实施2个多月,BVI设定的基金注册截止日(7月1日)也已经过去,但BVI并未对私募投资基金定义进行任何修改或频出指引,显得淡定悠然很多, 一方面BVI在2月份即从欧盟的待观察灰名单中“洗白”进入欧盟白名单(同期开曼则从灰名单落入黑名单),另一方面BVI在离岸基金的江湖地位亦非开曼这样的出头鸟,在国际博弈格局中处于相对有利地位。


花无百日红,离岸基金变革浪潮后浪推前浪,鹿死谁手尚难预料,而门口的野蛮人已接踵而至。《修正案》生效后两日,香港政府于2020年7月9日正式通过《有限合伙基金条例草案》并将从2020年8月31日起实施,香港财政司长在2020年度财政预算案中还提出计划对在香港运营的私募股权基金附带权益(carried interest)给予一定税务宽免,美元基金新时代已然启幕。惊心动魄风起云涌的2020年,大至国际格局、中华国运,小到离岸基金江湖风云,注定是一个划时代的分水岭,各位离岸基金侠客行的小伙伴,且行且珍惜。


脚注


[注1]英文原文为“an entity should not be considered a private fund unless all the elements included in the definition of a private fund under the PFL are present.” - Notice re Private Funds Law FAQ Update (7 May, 2020),第二段


[注2]英文原文为“private funds which do offer and issue investment interests, the purpose or effect of which is the pooling of investor funds, but do not do so with the aim of spreading investment risk, should not be considered a private fund for the purposes of the PFL.” - Notice re Private Funds Law FAQ Update (7 May, 2020),第三段


[注3] 英文原文为“fund operators should not consider that the absence of all or any one of the characteristics under each of the concepts in the definition of “private fund” in the PFL (for example the ‘offering and issuing of investment interest’, ‘pooling of investor fund’, or ‘spreading of investment risks’) conclusively demonstrates that a collective investment scheme does not fall under the relevant concept.”- Notice re Private Funds Law FAQ Update (7 May, 2020),问答6