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基金法律关系

作者:王祚君 2009-12-284206
[摘要]基金,在金融学上看是一种投资工具(found),但在法律上讲,除公益基金外,特别是在基金主体化(人格化)的现代国家法律制度中,基金就是指,为了特殊目的,由管理人发起设立并管理的,拥有集合资金投资特征的非法人组织或法律拟制人。基金法律关系就是管理人因设立并管理无行为能力的法律拟制人(基金)所形成的法律关系,是一种法定代理关系。

(一)


基金,在金融学上看是一种投资工具(found),但在法律上讲,除公益基金外,特别是在基金主体化(人格化)的现代国家法律制度中,基金就是指,为了特殊目的,由管理人发起设立并管理的,拥有集合资金投资特征的非法人组织或法律拟制人。基金法律关系就是管理人因设立并管理无行为能力的法律拟制人(基金)所形成的法律关系,是一种法定代理关系。


根据我国有关民事主体的规定,除自然人外,民事主体还包括法人和其他组织(非法人组织)。由于我国《民法通则》只规定了自然人和法人为民事主体,其他民事法规只增加了“其他组织”,很容易把法人就认为是法律拟制人的简称。其实不然,从法理上讲,除自然人外的其他民事主体均为法律拟制人,即法律赋予权利能力及/或其行为能力的的组织或实体,这就是民事主体除自然人外的“其他组织”在法学上的“法律拟制说”。


民事主体在整体意义上讲,必须具备权利能力和行为能力。权利能力是法律赋予的,什么样的自然人具有权利能力,这是由法律性质决定的。在十七、十八世纪“天赋人权”的资本主义法律以前,许多有行为能力的自然人,法律并不赋予其权利能力。在确立了“天赋人权”原则以后,西方各国法律均赋予自然人的权利能力。从自然人出生开始直至死亡后遗产被继承完毕前这个阶段,法律皆赋予自然人的权利能力。除自然人外,什么样的组织或实体法律赋予其权利能力,这是由法律的现实需要所决定的,这就是“其他组织”在法学上的“现实说”。从“独体法人”到“受托人”,从“公司法人”到“非法人财团”和“非法人社团”,各国法律在各个不同历史阶段,赋予这些“其他组织”权利能力,使其成为法律拟制人。


民事主体的行为能力,却因自然人和法律拟制人的区别而不尽相同。自然人的行为能力是天生并由法律认可的。对于个体自然人来讲,法律认可自然人的行为能力只存在于成人后至死亡之前精神正常状态的阶段。但对整体自然人来讲,个体自然人行为能力的缺失,并不影响其民事主体地位或其权利能力。1)未成年人只是无或限制行为能力的民事主体;2)成年后至死亡之前精神失常的自然人也是无或限制行为能力的民事主体;3)死亡后遗产未被继承完毕的已故人是无行为能力的民事主体。因为各国法律均规定了监护和继承制度,其实质就是有行为能力的民事主体对无(限制)行为能力的自然人进行法定代理,形成监护人对被监护人,遗产执行人对被继承人的法定代理关系。因此,对无(限制)行为能力自然人的法定代理,形成了监护和继承制度。法定代理关系最早产生于公元前450年的罗马法“十二表法”中第五表“继承与监护”,其中就规定了有法律资格的人可以成为已故人和未成年人、精神失常人的遗产执行人和监护人,遗产执行人和监护人主要是为了家族利益而管理这些无(限制)行为能力自然人名下财产而形成的法定代理关系。


法律拟制人与自然人不同,行为能力是法律赋予或认可的。有行为能力的法律拟制人是指法律赋予了法律拟制人的内置化管理机构或管理人,国家法人、公司法人、企业法人和社团法人等各种法人都是有行为能力的法律拟制人;但美国法律却允许通过协议和公司章程撤掉投资公司内置化的管理机构,配置于外部管理人(投资顾问公司),使公司成为无行为能力的公司基金;非法人社团和普通合伙企业是限制行为能力的法律拟制人,因为它不能独立地承担民事责任,还需由发起人或出资人为其承担相应法律责任;有限合伙并不具备内置化管理机构,而是由普通合伙人(GP)进行管理,因此有限合伙在本质上就是一个无行为能力的法律拟制人;当商业信托从管理人处独立出来而成为一个非法人组织时,商业信托就是一个无行为能力的法律拟制人。因此,从这个角度看,法律拟制人与自然人一样,对个体法律拟制人来讲,它可以没有行为能力;但对整体法律拟制人来讲,个体法律拟制人行为能力的缺失,还可以通过有行为能力的民事主体对其进行法定代理,维护其民事主体地位或权利能力。普通合伙人是有限合伙的法定代理,投资顾问公司是投资公司的法定代理,基金管理公司是投资基金(商业信托)的法定代理,并没有因为有限合伙、投资公司、投资基金(商业信托)没有行为能力,而不认可其民事主体地位或权利能力。


综上所述,对自然人来讲,存在着有行为能力自然人,无行为能力自然人和限制行为能力自然人这三种民事主体;对法律拟制人来讲,同样存在着有行为能力,无行为能力,限制行为能力法律拟制人这三种民事主体。因此,法律赋予民事主体的权利能力,并不因为个体民事主体的行为能力缺失而丧失;法律只是从整体上要求民事主体具备权利能力和行为能力,但对个体民事主体的行为能力缺失,可以通过法定代理维护其民事主体地位或权利能力;有行为能力民事主体为无行为能力民事主体进行法定代理,从整体上符合了对民事主体的权利能力和行为能力的法律要求。


法定代理是调整有行为能力民事主体与无行为能力民事主体之间关系的一种救济措施,法定代理对无(限制)行为能力的自然人来讲,形成了继承法律关系和监护法律关系;法定代理对无行为能力的法律拟制人来讲,形成了基金法律关系。基金法律关系就是调整有行为能力的民事主体对无行为能力的法律拟制人(基金)进行法定代理所形成的法律关系。


法定代理关系尽管产生于罗马法的对无(限制)行为能力自然人进行法定代理的继承制度和监护制度,但大陆法系各国在近代创制法定拟制人过程中并没有将法定代理关系运用到法定拟制人方面,而过于强调主客体的法索关系,刻意追求单个法人的完美结构:权利能力与行为能力高度统一性或一致性的,如同自然人一样的“一身一体”的法律拟制人。这样,大陆法系国家把罗马法中的法定代理这个救济个体自然人在行为能力缺失方面的措施给丢失了,把调节整体民事主体所要求的权利能力和行为能力的有效制度给遗失了。因此,基金法律关系并没有在大陆法系创制法律拟制人过程中产生,而是在英美法系下的信托制度,以及运用信托原理进行创制和发展公司、有限合伙等这些法律拟制人过程中产生的。特别是在二十世纪四十年代以美国为代表的法律,为了适应资本规模发展需求和更切实保护投资者利益,把管理人从受托人、公司、合伙人中独立出来,使有行为能力的管理人投资信托型基金(SPT)、投资公司型基金(SPC)、有限合伙(LP)这些无行为能力的法律拟制人,从而真正形成了这种新型的对法律拟制人进行法定代理的基金法律关系。因此,基金法律关系的具体法律形态表现为投资信托型基金、投资公司型基金和有限合伙型基金(私募基金)。


(二)


一、投资信托型基金


投资信托型基金,首先应区别于英国早期的“财产让与信托”和后来的“营业信托”(我国信托法采用)。这两种信托的实质就是一个有行为能力的民事主体,无论自然人还是公司,通过信托合同吸收了无行为能力但具有权利能力的“受托人”而形成了“二身一体”的民事主体。尽管这个民事主体实质是这个无行为能力“受托人”的管理人,但英美法系双重所有权制度又允许这个民事主体以“受托人”名义将信托财产的名义所有权置于这个民事主体名下,使这个民事主体既可以持有自己在普通法上的财产权利,又因吸收了“受托人”而可以持有信托财产在普通法上的名义所有权。因此,这个民事主体在“受托人”没有独立地成为法律拟制人而是附着于这个民事主体身上时,形成在大陆法系看来不可思议的“二身一体”民事主体。大陆法系严格的主客体法索关系和“一身一体”的主体观念,是无法接受这种民事主体的,而且这种民事主体与大陆法系的单一所有权制度中的“对世权”和“对人权”二个基本原则形成直接冲突。从我国信托公司从事“营业信托”以来,已经历了六次整顿,主要原因是与我国的单一所有权制度不相符合,不能有效地保护投资者的利益和制约受托人的利益冲突,从而使“信托公司”无法负有信托责任。从具体的信托计划来讲,没有把不同委托人的信托财产分别记账和管理,直接与我国信托法规定相抵触;现在又根据银监会的有关要求,已经开始把信托财产置于信托计划名下,而非信托公司名下,这不仅与我国信托法相抵触,同时也与下述的证券投资基金具有同样的困惑和问题。


其次,投资信托型基金应区别于目前我国证券投资基金法正在沿用的,英国的契约型“单位信托”(契约型基金)。因涉及公众募集巨额的资本规模和保护投资者利益,英国的单位信托将这个“受托人”附着在二个民事主体(管理公司和商业银行)身上,而不是一个民事主体身上,以便于这二个民事主体相互制约和监督,这种“单位信托”形成的“集合资金”在英国法律中是可行的。在英美法系下,法律是建立在合同基础上的,合同约定是法律规范的基础。同时,在双重所有权的英国法律中,由谁持有基金财产都可以由合同约定,并无严格的民事主体要求。但我国是大陆法系国家,对持有财产权利的民事主体有严格规定。为了规避这一严格规定,我国《证券投资基金法》在基金财产归属上采用了否定式的表述,基金财产不属于管理人和托管人所有,亦不属于基金份额持有人所有。尽管基金财产实质上属于证券投资基金,却不敢肯定式表述,因为这会受到有关民事主体问题的质疑。尽管证券投资基金实际上持有货币、有价证券等基金财产,但却不能跨出这些金融资产的门槛,走进一般民事资产的领域。否则,证券投资基金的民事主体问题马上会受到一般民事资产的法律挑战。现在国务院倡导的房地产投资基金(TRITS),就因为基金要持有一般民事资产的房地产这一民事主体问题,一直困绕着金融主管当局。


投资信托型基金,应该定位于“商业信托”,即起源于美国的“麻省信托” (Massachusetts Trusts)。美国麻省将信托制度广泛运用于各种商业投资活动,从而创设出证券投资信托、共同基金、不动产投资信托,资产证券化等信托投资制度。这种“商业信托”或“麻省信托”的最重要的特征,就是将持有信托财产的“受托人”,或“商业信托”,或“信托基金”,从本来附着于管理人身上独立出来,成为非公司法人的法律实体或无行为能力的法律拟制人。但商业信托被认为是一个区别于合伙、公司的法律实体,经历了一个被美国法院判例法承认的逐渐发展过程和美国各州和联邦政府逐渐立法过程。


在1885年Ricker v.Amenrican Loan & Trust Co.一案中,麻省最高法院认为所谓商业信托不过是合伙。但于1890年最高法院于Mayo v. Moritz一案中,认为商业信托是区别于合伙的法律实体。美国法院又于1913年的Williams v.Inhabitants of Miltion一案中,把商业信托看做独立的法律实体。明尼苏达州规定明尼苏达州商业信托为“独立的非公司性质的法律实体,除了商业信托关系以外,不是合伙、合股公司、代理机构或任何其他法律关系”。


商业信托作为一种商业组织形式,最早立法的是1909年麻省商业信托法,最近的为2003年的弗吉利亚商业信托法。

美国联邦所颁布的《统一商法典》第10 条第28 项规定,"组织"是指公司、政府、政府分支或代理机构、商业信托、地产庄园、托拉斯、合伙或联合组织、两个或两个以上拥有联合或共同利益之人或者任何其他法律或商业的实体( entity) ,第10 条第30 项规定,"人"( person )包括自然人(individual)与组织( organization )。


美国联邦1950年公布、1984年重新修订的《示范商业公司法》对于"人(person)"之定义亦同样定位于自然人与实体( entity,但商法典称为organization) 两大类;而"实体"则主要包括公司、外国公司、非盈利公司、盈利以及非盈利之非注册之组织、商业信托、地产庄园、合伙、托垃斯、两个或两个以上拥有联合与共同利益之人以及州、美国和外国政府。


商业信托在美国包括如下信托种类:养老金信托、投资信托(共同基金、不动产投资信托、资产证券化),根据信托合同建立的公司型信托和规范信托(Regulatory Compliance Trusts)项下的核处理信托,环境保护信托,清算信托,外国保险人信托,律师事务所信托帐户和赔偿信托。


Joha. H. Langbein 于1997年著文一针见血地指出,在商业信托中,受托人只不过作为保管人(持有人),而非信托财产的管理人。但由于英美法系法律术语的表述需要,或在信托制度本源意义上,就是把一个有行为能力的民事主体管理无行为能力的受托人名下信托财产的人称为“受托人”,而非管理人。因此,尽管商业信托已经从美国法律上定义为另一个非法人组织或法律拟制人,并且已从有行为能力的民事主体(管理人)处分离出来,但仍习惯把管理人统称之为“受托人”。正因为如此,我国大多数专家学者难以从传统的“受托人”和传统的“信托制度”中看出“商业信托”在法律关系上所发生了根本性的变化,即商业信托的法律关系是管理人设立并管理商业信托这一法律拟制人及其名下财产所产生的法定代理关系,并非传统的信托法律关系。当然,在法定代理关系中,管理人与投资人或法律拟制人的权益人之间存在着信赖法律关系,与信托法律关系相同,但信托法律关系只是法定代理关系的一部分。


二、投资公司型基金


公司法人为大陆法系国家所普遍立法,1896年“德国民法典”开创了法人立法模式的典范。公司法人就是有完全行为能力的法律拟制人,即在法律拟制人内部设置了管理人——管理机构。公司法人与英国早期的“独体法人”的区别在于,公司法人的管理人不是由一个有行为能力的自然人,而是公司法人的内部组织机构。内部组织机构是法人治理结构——“三会制度”,但它并不是一个有行为能力的民事主体,它脱离了公司法人就无法独立存在于民事主体之中,这也是公司法人与有限合伙、商业信托区别所在,因为后二者的管理人可以脱离有限合伙和商业信托而独立存在于民事主体之中。有行为能力的自然人只可能占据这个内部组织机构中的职位,却不能取代这个内部组织机构而成为管理人。法定代表人只是一个职称,不是公司法人的法定代理,或管理人,也许这是在苏联计划经济体制下,国有公司对上级监督机构负责需要有一个“法定代表人”。大陆法系下的公司法人就是通过前述方法将法律拟制人真正做到了具有完全行为能力的“一身一体”的民事主体。


与大陆法系法律制度不同的英美法系,却对“法人”并无统一规定。如前所述,美国的《统一商法典》、《示范商业公司法》仅仅是对“人”的定义。美国法律上所谓的“法人”是与自然人相对应的实体(entity)或组织(organization)。这些组织或实体涵盖了大陆法系的法人、非法人组织(非法人财团或非法人社团)。但这个“法人”不是大陆法系中的法人概念,实际上它是法律认可的除自然人外的“实体”或“组织”,应称之为“法律拟制人”更为恰当。当这些“法律拟制人”的管理人内置化时,则相当于大陆法系的“法人”,当这些“法律拟制人”的管理人外置化时,则相当于大陆法系的“非法人财团”——基金;即使内置化管理的“公司法人”,亦可以通过股东协议或公司章程使其管理人外置化,亦可以因为大股东侵占小股东利益,小股东可以要求法院将“公司托管”,由法院指定的机构进行外置化管理。


美国于1940年颁布的《投资公司法》和《投资顾问法》对基金及其管理作出了规定,根据《投资公司法》第四条规定,投资公司分为三种。其一,为面额证书公司(face-amount certificate companies),其二,单位投资信托(unit investmant trust),其三,经理公司。这些投资公司多不由自己管理基金资产或参与投资操作,而依契约委托投资顾问公司代为管理,但投资公司董事会对顾问公司的基本方针和投资决策,具有监督与指导义务,而投资顾问公司及投资顾问契约内容则受《投资顾问法》调整。


除了第二种单位投资信托不设董事会外,其他二种投资公司均设立董事会,这也就是人们称之为“投资公司型基金”。这二种投资公司尽管有董事会,但由于其并不真正对“集合资金”进行投资管理,而是通过契约委托他人管理。因此,这个董事会只相当于基金理事会,本身并不构成投资公司的真正管理人,管理人一般是由董事会委托的投资顾问公司担任。因此,投资公司其实就是管理外置化的“投资公司型基金”。


《投资公司法》S2(8)将company定义为“公司(coporation)、合伙、协会的股票公司(joint stoclc canpany)、信托、基金或信托组织起来的集团或人,无论登记与否”。因此,美国投资公司法不仅仅规范投资公司型基金,而且规范所有具有“集合资金”且由外部管理人管理的任何组织或实体,包括商业信托和有限合伙。


就因为英美法系的这种对法律拟制人的定义方法,在最为典型的企业经营组织形态或商业形式——公司法人曾经一统商业天下的情况下,使有限合伙、商业信托在二十世纪中后期蓬勃发展。正如美国学者Robtn H.sitkoff所说,过去二百年以后,商业立法和学术界都为一种单一的商业形式(公司)所统领,然而公司一统商业天下的局面有可能不复存在,有限合伙和商业信托等商业形式正日益显现出经营的灵活性,带来了所谓“非公司化”的新景象。


三、有限合伙型基金(私募基金)


在英国最早的公司其实是合伙,后经皇室确认或注册备案才为公司。合伙一直作为自然人之间的合同关系,直至二十世纪六十年代后才逐步被各国法律确认为限制行为能力的民事主体。合伙起初都普通合伙,合伙人对合伙经营承担全部责任,而非合伙本身。合伙成为民事主体之后,先由合伙本身对外承担责任,承担不足则由全体合伙人共同对外承担责任,然后再由应承担责任的合伙人对其他合伙人承担责任。合伙一直分为“资合”和“人合”二种。“资合”为合伙经营投资,共同对外承担全部投资风险,如合伙不足以承担时,所有合伙人承担无限责任。“人合”为合伙经营事业,以知识服务为主,很少出资,合伙人以其专业资质对外承担所有风险,否则将失去专业资质。


上世纪六十年代后,合伙开始出现“资合”和“人合”相结合的“有限合伙”。有限合伙偏向经营投资的,称为“CP”,偏向“人合”的称之为“LLP”。而有限合伙(CP)的“跟投”或“承诺出资制”,迎合了投资者的风险和成本控制需要,从而有限合伙(CP)成为投资市场上的一支生力军。


有限合伙(CP)就是由普通合伙人(GP)发起设立并管理的,由有限合伙人(CP)出资形成的“集合资金”的非法人组织或无行为能力的法律拟制人。在西方各国,有限合伙(CP)其实是普通合伙人(管理人)为了有效投资在募集资金需要时,而采用的“纸上公司”(paper work)。


普通合伙人可以是公司法人亦可以是有行为能力的自然人,普通合伙人对有限合伙或对外承担无限责任;普通合伙人是有限合伙的管理人,该管理人与公司法人的管理人不同,它可以脱离有限合伙而独立成为民事主体。因此,有限合伙的管理人是外置化的管理人。


有限合伙人是投资人,以出资额承担投资风险;同时,法律禁止有限合伙人参与有限合伙的管理决策,否则有限合伙人将承担无限责任,成为普通合伙人。


有限合伙的管理人是普通合伙人,而非内置化的管理人,有限合伙内部没有管理机构。有限合伙将有限合伙人的出资形成“资合资金”,并交给有独立民事主体地位的有行为能力的普通合伙人进行管理。因此,有限合伙本身就是一个无行为能力的法律拟制人,需要由外部管理人——普通合伙人进行管理。这种外置化管理的,拥有有限合伙人出资形成的集合资金的有限合伙,就是基金法律关系表现形式之一,是一种有限合伙型基金,为私募股权投资最为恰当的一种基金形式。


但我国《合伙企业法》却将有限合伙“企业化”,规定了有限合伙的经营场所,出资要求和合伙人会议。但这些规定都不能改变管理人外置化、独立化的这一根本特性。因此,有限合伙作为私募投资基金是没有任何法律障碍的。


在基金法律关系下的三种基金形态,投资信托型基金、投资公司型基金和有限合伙型基金有其不同的特征。


1)签约主体和签约方式不同


投资信托型基金是管理人通过邀请式基金合约,并由投资人(权益人)加入签约;投资公司型基金是投资公司的董事会与管理人签订委托管理合约;有限合伙型基金是管理人(普通合伙人)与有限合伙人之间直接签约。


2)出资方式不同


投资信托型基金和投资公司型基金是以出资换取基金权益的,尽管可以分批出资,但属于“实收资本制”。有限合伙型基金既可以采取实收资本制,也可以采取“承诺资本制”。


3)募集方式不同


投资信托型基金一般是以公募方式设立,投资公司型基金可以是公募设立,也可以私募方式设立;有限合伙型基金只能是以私募方式设立。


4)赎回权不同


投资信托型基金对基金和投资公司型基金权益可以采取不回购方式,但有限合伙型基金没有赎回权规定。


5)投资税收不同


投资信托型基金,在美国要求投资比例达到60%以上,且90%收入用于分配,就可享受信托免税政策;投资公司型和有限合伙型基金并无此项规定,有限合伙本身就享有免税政策。


6)管理人承担责任不同


除了对基金权益人承担信托责任外,有限合伙型基金的管理人须对外(第三人)承担无限责任,但投资信托型基金和投资公司型基金的管理人则无须对外承担无限责任。


7)信息披露要求不同


投资信托型基金和投资公司型基金在公墓设立后的信息披露要求较严,而有限合伙型基金设立后的信息披露比较少。


8)监管方式不同


对投资信托型基金和投资公司型基金的监管较严,对有限合伙型基金的监管较松。主要依靠法律规定和基金合约约定的管理人对基金权益人的信托责任进行自律监管。


(三)


基金法律关系是不同于信托法律关系、委托代理关系和公司法律关系的。基金法律关系是一种法定代理关系,是管理人设立并管理无行为能力的法律拟制人(基金)及其名下财产所产生的法律关系。除了外部法律关系外,基金法律关系比信托法律关系和委托代理关系的外延要大,并包含了信托法律关系和委托代理关系。


1)管理人与基金之间是代理关系,但由于基金为无行为能力的法律拟制人,无法实现正常委托,而由国家法律规定建立管理人和基金之间的代理关系。尽管还存在基金合约、股东协议和公司章程、有限合伙协议,但这只是在法律预先规定了管理人和基金二者之间法定代理关系后,再由管理人与基金权益人(委托人)签订关于设立和管理基金及其名下财产的合约。如果基金权益人为自己名下的财产权利与管理人签约,则是一般委托代理关系,如同继承制度和监护制度中,也存在协议约定的遗产执行人和监护人,但这并不妨碍遗嘱执行人与被继承人,监护人与被监护人之间的法定代理关系,这只是说明法定代理在调整有行为能力的民事主体与无(限制)行为能力的民事主体之间有比较灵活的余地和空间。基金法律关系和信托法律关系都具有委托代理关系,但与委托代理关系的根本区别在于资产是否转移。委托代理关系因为资产不转移,就不会产生如下三种法律关系。


2)管理人与基金权益人之间是信赖法律关系,管理人对基金及其名下的财产享有管理权,并需按照法律和基金契约对基金权益人进行基金利益分配。基金权益人对基金名下财产没有所有权和管理权,只享有基金利益分配权及其剩余追索权。这是基金法律关系与信托法律关系共有的特征。


3)基金权益人与基金之间是所有权关系,基金作为法律拟制人,其所有权人为基金权益人。在信托法律关系中,因为财产转移到受托人名下,因此不会产生这种所有权关系,这是基金法律关系与信托法律关系的根本区别。


4)基金权益人之间法律关系是按份共有法律关系。每个基金份额权益都不是基金的直接所有权人,而全部的基金份额权益人是基金的所有权人;如果基金份额归一个人所有,那么基金本身也就无法存在,失去了基金作为“集合资金”的特征;每个基金份额都是财产权利,基金权益人可以自由处置自己所持有的基金份额,而无需其他基金份额权益人的同意。


上述1)是委托代理关系,上述2)是信赖法律关系,1)加2)等于信托法律关系,1)加2)加3)加4)等于基金法律关系。


基金法律关系与公司法律关系根本区别在于管理人设置问题上。①基金管理人是基金的外置化管理人,公司管理人是公司法人的内置化管理人,②基金管理人是一个独立的民事主体,可以脱离基金而独立成为民事主体,并且可以是多个基金的管理人;公司管理人不是一个独立的民事主体,不能脱离公司法人而独立存在,也无法成为其他公司法人的管理人。③当公司内部管理机构(管理人)的全部职责由公司股东(权益人)担当时,就不存在上述2)所说的信赖法律关系。如1)所述,尽管公司股东全部是公司管理人的代表,这不妨碍公司法人与管理人是法定代理关系,因为公司法律规定了管理人与公司法人之间是代理关系。


基金管理人和基金权益人之间存在着信赖法律关系,其核心就是基金管理人对基金权益人负有信托责任,这是批准、选任和监管基金管理人的基石。因为信托责任是将基金管理人,基金和基金权益人联系在一起的纽带,基金管理人失去了信托责任,基金及其基金权益人都将失去存在的必要性。


信托责任的基本内容为:1)基金管理人须按法律规定和基金合约约定对基金权益人进行基金利益分配,并使基金利益最大化;2)基金管理人须以谨慎原则和专业精神管理基金财产;3)基金管理人及其信息相关者不能通过基金代理行为谋取法律规定和基金合约约定以外的利益;4)基金管理人及其信息相关人的自身行为不与基金代理行为的利益相冲突。

第一条基本内容体现了财产管理制度或基金管理制度的基本原则,“利益与所有与管理相分离”,这比信托制度的“利益与所有相分离”是更进了一步。


第二条基本内容体现了追究信托责任的“无过错责任原则”和“过错责任原则”。基金管理人以其专业精神和法律责任应该进行有效作为而不作为的,包括已经预见而轻信能够避免基金财产损灭而不作为的,和应当采取有效措施防止基金财产损灭情况产生或进一步扩大而不作为的,应当承担“无过错责任”;基金管理人以其专业精神和法律责任应该预见而未预见的,或因其疏忽而未预见的,应当承担“过错责任”。


第三条、第四条基本内容体现了追究信托责任的“推定过错责任原则”。基金管理人为了自身利益,根据法律规定和基金契约约定,对利益冲突和确定利益以外的事项不应作为而作为的,谋取私利或造成基金财产或基金权益人损失的,应当承担“推定过错责任”。


在确定了追究基金管理人信托责任的三大原则后,应该由基金行业自律组织牵头各方专家组成“听证会”,依据追究信托责任的三大原则,由各方专家做出听证笔录,并以听证笔录作为追究基金管理人刑事责任的合法证据。


监督基金管理人,不仅需要对基金管理人做出各种民事处罚,而且要以刑罚手段处罚具体基金经理及其管理人员,这样才能有效地监督基金管理人对基金权益人履行信托责任。否则任何所谓基金管理人的内控制度,基金管理人的“牌照处罚”等民事处罚,都不能真正有效地监督基金管理人。


为此,我国金融证券和基金管理方面的各方专家应与刑法专家一起重新修订我国刑法制度,把金融证券和基金管理二方面的刑事犯罪立足于追究管理人的信托责任上,追究管理人的刑事犯罪。