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企业反腐之六脉神剑

作者:方亮 2022-03-042621
[摘要]对于律师而言,法律服务产品要变成有价值的东西,要有客户愿意付费来购买,这才是律师的安身立命之本。

对于律师而言,法律服务产品要变成有价值的东西,要有客户愿意付费来购买,这才是律师的安身立命之本。目前,除了传统的刑事辩护业务以外,企业反腐的需求量越来越大,越来越多的企业主,包括民营企业主、外资企业主甚至一些国有企业,在企业反腐方面的重视程度越来越高。很多人在亲属出现了相应的刑事案件之后,实际上是一筹莫展的,只能请专业的刑事辩护律师介入。企业反腐也一样,很多企业在遇到利益受损的情况后,在启动相关程序时,大多数情况下,他们的处理是不专业的,是需要我们专业的刑事辩护律师去介入、帮助他们的。本文主要从三个方面探讨企业反腐,第一个方面是为何要反腐;第二个方面是我们的杀手锏;第三个方面是企业反腐的“六脉神剑”。


一、为何要反腐?


其一,反腐是企业生存之本。企业要生存必须要反腐,有腐败现象必须要进行反腐,企业有了腐败行为要通过自己的努力去把“蛀虫”挖掉。


其二,反腐是百年老店之根。所谓的百年老店之根是什么概念?从表面上讲,企业在运作过程中,要建成百年老店需要有一套很完善的企业反腐制度。


企业的腐败现象分为广义和狭义两个不同层面。


广义层面的腐败,分为企业的外部腐败和企业的内部腐败。企业的外部腐败是企业和企业主被外部的人刑事侵害的案件,它涵盖在企业反腐的范畴之内,这属于广义的企业腐败。当然,广义的企业腐败也包括企业的内部腐败。


狭义层面的腐败,即企业内部腐败,用一个很通俗的概念形容,叫“四偷一收”。


“四偷”涉及到四个方面的问题,第一个方面是财物,第二方面是知识产权,第三个方面是数据,第四个方面是企业其他具备有形或者无形的财产属性的东西。“四偷”里企业腐败行为的财物方面涉及到盗窃罪、职务侵占罪、挪用资金罪等罪名。关于知识产权的部分主要是侵犯企业的知识产权,包括商业秘密、侵犯企业的注册商标等等。也有一些企业内部的腐败行为是企业的员工或者是敏感岗位的人,把企业所掌握的公民个人信息拿出去卖,这也是偷窃的一种。还有其他有形或者无形的财产、对象,比如在计算机领域的罪名也会涉及到这方面的行为。


“一收”主要是指收上下游的回扣,存在商业贿赂,涉及到刑法里面的第163条、第164条。


二、换位思考,有效控告


大部分的律师在进行刑事辩护的时候都是有很深厚的根基知识,但是在做企业反腐的工作时,除了要掌握刑事辩护的概念以外,还要有换位思考的概念。我们团队在做刑事控告业务、企业反腐业务有自己的杀手锏。我们的杀手锏可以总结为“两个300”。第一个是“300”是我在公安15年工作中曾经抓过300个人;另外一个“300”是我在13年律师生涯中办了300宗案件。


之所以这么说是因为律师在指导企业进行反腐的过程中,要进行换位思考,不仅仅是站在被害人或者被害单位的代理律师的角度跟公安机关进行沟通,还要站在公安机关的角度去考虑提出的控告是否能够得到实施?最终是否能够落地?因此,我把有效控告用等式的方式进行说明,即有效控告等于换位思考。换句话说,如果不能站在公安机关角度换位思考,提出的控告可能是无效的。


何为换位思考?在具体实践过程中又应如何处理?首先在立案、控告的过程中,需要了解公安机关的思维路径。另外,要知道公安机关对该案件进行处理时,需要律师方提供什么?在这两个前提条件下,才有可能进行有效的换位思考。


三、企业反腐的“六脉神剑”

关于企业反腐的“六脉神剑”:第一剑是“百步穿杨剑”,主要是为了解决刑事控告的管辖问题;第二剑是“掘地三尺剑”,主要是针对在企业反腐过程中,律师如何协助企业做好取证工作?如何搜集相关的刑事控告证据;第三剑是“伤十不如断一”,主要是指在进行刑事控告时不能胡子眉毛一把抓,伤其十指不如断其一指,侧重于入罪罪名的问题;第四剑是“打蛇打七寸”,要在关键证据上抓住案件的核心;第五剑是“宜将剩勇追穷寇”,即追踪到底;第六剑是“达摩克利斯之剑”,即要持续施压。


(一)百步穿杨剑


第一剑是“百步穿杨剑”。在解决“百步穿杨剑”相关问题时,我将通过具体的案件来说明具体内容。


我们曾经帮一个日本上市公司服务过,该公司主营的是保温杯,该案件涉及到很多管辖节点。该公司在我们深圳市罗湖区设了一家全资子公司,主要负责中国大陆的销售。该公司向中国大陆申请的注册商标,并且授权这家全资子公司来使用。后来在市面上发现了有假冒这家公司注册商标的商品,也就是保温杯在销售。经过初步调查发现该公司的业务员和外部人员勾结,成立了一家公司,用一个非常容易给人造成误解的名字,对外销售假货,购买方以为购买的是正品。该业务员自己设立的公司是在深圳市福田区,另外,购买假货的公司位于广东省外的某地。


实际上该案件在管辖方面面临着几个节点。第一个节点是根据刑诉法和公安机关办理刑事案件程序规定里面所提到的地域管辖,地域管辖涉及到三个地点:第一个地点是犯罪行为实施地,也就是该业务员销售假货的公司的开设地点,该开设地在深圳市福田区。第二个地点是犯罪对象被侵害地,即在中国大陆的全资子公司住所,该地址在深圳市罗湖区。第三个地点是侵权产品的使用地,即购买假货的外地公司,在广东省外。从地域管辖的层面来讲,该案件如何选择最合适的管辖地?这是我所提出来的第一个问题,就是关于地域管辖的问题。


其实在解决管辖问题时,还要考虑除了地域管辖以外,还有级别管辖和职能管辖之分,所谓的级别管辖是该案件要去哪一级的公安机关进行报案。例如,深圳现在有一些经济犯罪案件除了区一级经侦受理以外,有时候可能要到市经侦支队进行报案,比如侵犯商业秘密的案件现在统归市经侦来处理。


另外,我们有一些派出所,实际上也有打击经济犯罪的任务,在初期跟辖地派出所进行沟通也是可以的。按照现有的公安机关办理刑事案件程序规定里所涉及到管辖分工的内容,实际上会涉及到若干个不同的职能部门,比如说有经济犯罪侦查、治安管理局管辖的案件,比如赌博案件、污染环境的案件以及涉及到食品药品的案件,很多省地市的公安机关都已经设立了食品药品犯罪侦查局。因此,涉及到这方面的案件在选择职能管辖的时候也要注意。


回到刚刚提到的案件,经综合判断后,我们选择了深圳市龙岗区,我们既没有选择罗湖区,也没有选择福田区,也没有选择在外地,当然在外地也不合适,因为作为被侵权人的委托人,在外地找,对于这个案件而言肯定是不合适的。我们之所以选择深圳市龙岗区是因为在案件接手之后通过初期的调查,我们发现这家销售假冒保温杯的公司,他在龙岗租有仓库。我们掌握到相应实锤的证据材料之后,与该区的公安分局进行沟通时,就顺利立案了。


“百步穿杨剑”想表达的概念就是无论案件有多少管辖节点,对于帮助企业进行反腐的律师而言,首先要考虑案件的管辖节点,同时也要考虑到哪个公安分局愿意管辖该案件,这点非常重要。所以我概括了一个等式,即“职能管辖+地域管辖+级别管辖≤愿意管辖”。说到底就是没有人愿意管辖的案件,案件材料做的再漂亮,可能都很难推动。


(二)掘地三尺剑


第二剑是“掘地三尺剑”。实际上说的是在企业反腐过程中如何协助委托人搜集掌握相关的证据材料,这个非常重要,对于一个有经验的企业反腐律师而言,我总结为:五个查、两个必要、一个借助。所谓的“五查”是查人、查物、查凭证、查档案、查公开信息;“两个必要”是必要时鉴定、必要时公证;“一个借助”是借助第三方专家。


查人主要对该案件的涉案人员如何进行压力谈话的问题,因为有些案件在前期的企业反腐过程中,企业的原始初衷是希望能够通过压力谈话的方式调取到相关的证据材料,那实践中我们也有这样成功的例子。通过压力谈话,让被调查对象承认相应的腐败事实,类似于公安机关预审的概念。我把进行压力谈话总结为三板斧,第一板斧是充分准备,第二板斧是强大施压,第三板斧是给到出路。


1、充分准备


充分准备是指在对这个人进行谈话的过程中,要对该案件的情况、证据材料有比较充分的了解,对谈话对象本人的情况也要非常了解,知道他的性格、生活习惯以及背景等等。充分准备其实还涉及到谈话地点、谈话人员的设置等,都是非常巧妙的。


2、强大施压


强大施压是在跟谈话对象进行谈话的过程中,谈话人手上要有料,要有一些必要的让谈话对象没有办法找到退路的东西,让谈话对象不得不配合工作。


3、给到出路


给到出路是有的案件有必要给当事人出路的,根据律师调查掌握的情况,已经涉嫌刑事犯罪,只有配合单位把事情搞清楚,向其告知有可能是两种处理方式,第一种处理方式是企业内部消化,第二种处理方式是扭送到公安机关,由当事人自己做出选择,在有的企业反腐案件中,这样的做法是比较有效的。


关于压力谈话中我还想说另一个问题,即有的案件企业反腐的时候,实际上不是涉及到一个人,可能会涉及到多个人。因此,压力谈话过程,我把它分为两个不同的维度,一是单人谈话,一是多人谈话。如果案件涉及到两个甚至三个以上的人员,同时勾结在一起去做这件事情,那就有必要分成多组,把他们叫到同一个场合,让他们彼此知道都在同时接受调查,这种方式我总结为分别和同时的概念,类似于预审学里囚徒困境的问题。我们要对最薄弱的一环,也就是三个人里责任最轻、最容易突破的这一环来进行突破,以此作为成功突破行为人心理压力防线的手段。其实企业反腐的案件通过这种方式就能够解决,当然,这一招也不是万能的。


查人,实际上还涉及到另外两个不同的维度,第一个是证人,不是说要对证人进行调查或施压,我们是希望证人能够提供对本案有重要线索的材料。企业反腐过程中,律师在进行前期资料搜集的过程中,除了对相关的书证、书面材料进行搜集以外,还有一个很重要的就是证人访谈,在此,我提醒各位律师,在企业搜集证据的过程中,一定不要漏掉对相关的知情人员进行证人访谈。


查人还有一个维度是报案人,目前公安机关在受理案件的过程中,除了接受提交的证据材料以及报案书以外,很多时候需要跟相关报案人做笔录,所以报案人非常重要。在报案人这一方面要注意三个维度,第一要选好报案人,第二要做好报案人的模拟问答,第三可以在正式报案时全程进行陪同。报案人不一定是企业的老板,可以是熟悉案件情况且企业给予授权的人,报案人一定要非常精明,对案件情况也非常了解,口才要非常好,能够准确的将案件情况通过公安机关向他做询问笔录的方式把它表达出来。作为律师而言,在跟报案人进行沟通时,要把公安机关的询问程序跟他提前沟通,甚至可以模拟相关部门要对他进行问话的问答,让他在面对公安机关的询问过程中,能够从容、准确的把意思表达出来,对案件能够顺利立案、进入司法追诉程序环节奠定坚实的基础。有时哪怕是作为报案人去派出所他们心理压力也很大的,因此,条件允许的情况下,可以由律师陪同去报案。


查物,即查相关的物证。在现在的司法领域里面有个很重要的物证是相应的电子介质,比如嫌疑人所使用的电脑、手机、硬盘、U盘等等。在进行这些调查的过程中,作为被调查的对象是否配合是另外一个概念。


另外,我们律师在协助企业做类似的事情时要注意风险防范,因为可能会涉及到公民个人信息保护的问题。比如,我们在协助一个企业进行企业反腐的过程中,因为当事人所使用的电脑是公司所配备的,我们就以固定资产使用折旧的方式,让被调查对象把自己的电脑上交。当事人把电脑上交后,给他配一台新电脑。上交的这台电脑里蕴含了大量的犯罪证据,后来我们把这些证据连同这台电脑提供给公安机关,这个案件就顺利立案了。

当然,在实践中很多的被调查对象心中有鬼的时候,他们会进行证据方面的反侦查行为,但是“再高明的罪犯都逃不过好猎手”。现在的电子物证调查技术,包括电子证据的恢复,有很多的专业公司能够提供相关的服务,作为律师而言,是可以借助第三方力量。


有些案件在提起刑事控告时是有必要先去进行鉴定,比如伪造企业公司印章罪,关于公章是真还是假,最好是先做一个鉴定,在向公安机关报案的时候,确定它是个假章,这样的证据材料,对于说服公安机关立案就很有帮助。


“必要时公证”多数情况是用于侵犯知识产权的案件,比如假冒注册商标、侵犯著作权等,通过公证的方式把它固定下来,在报案时向公安机关提交相应的证据材料,公安机关在立案时就会比较顺利,而且在后期固定证据时也相对轻松。


刚才所提到关于换位思考的问题,我们不仅仅是提供法律服务的人,还考虑到公安机关在实践过程中需要哪些证据材料?需要提供哪些方面的帮助和便利?直白一点来讲,如果提交的证据材料公安机关拿过来就能够顺利立案,甚至能够当成本案提起公诉的证据材料,那就非常完美了。


“掘地三尺”里,还有一个很重要的概念是借助于第三方专家。律师不是万能的,没有律师能够包打天下,虽然说有些律师有其他的专业背景,但不管怎样,我认为要开拓思路,要通过第三方专家帮助我们进行企业反腐是非常重要的方法。前不久经办的一个案件,实际上是涉及到数据库方面的资料,我们请教了计算机软件方面的专家。有些案件可能会涉及到会计方面或者可能涉及到其他方面的专业知识,因此,借助第三方专家来协助我们解决问题非常重要。有些案件律师在借助第三方专家的过程是需要我们的委托人重新支付一笔新的费用,那么在谈合同时律师可能就要提醒委托人该案件涉及到相关的专业知识问题,有可能会产生聘请相关专家的费用,需要当事人承担。


(三)伤十指不如断其一剑


第三剑是“伤其十指不如断其一剑”。首先,在向公安机关进行刑事控告时切忌贪多,因为贪多嚼不烂。案件当事人可能涉嫌若干个罪名,如果把所有罪名都堆上去,有时可能不利于案件的办理。因此,建议选择最清晰的、毫无争议的罪名,公安机关一拿到材料就懂,比如职务侵占罪。第二是证据要最扎实,比如职务侵占罪里可能涉及到好几项职务侵占事实,其中有一项职务侵占事实最简单、最明了、最容易理解,那不如就用这一单先去立案,只要超过刑事追诉的标准就可以,在立案抓人之后,再提供相应的证据材料也不迟,甚至在批捕之后都可以。我们有一个案件就采用这样的方式,在报案时,我们选择了一个最简单的罪名,选择了其中一项犯罪事实,该案顺利破案,顺利逮捕。逮捕之后我们又陆续向公安机关提交相应的证据材料,来证明被控告对象涉及其他的刑事犯罪和涉及其他的犯罪事实。该案件在公安机关时就延长了两次,实际上对于我们打击犯罪,作为报案方而言是有利的,在更多的时间里把该案件的证据做扎实,有利于该案件顺利的逮捕、起诉、判刑。

再举一个反例:某公司的法务,其实他也是一番好意,在找到我之前,已拟好了非常详细的报案书,该案件里被控告对象可能涉嫌若干个罪名。他列举了七个罪名,涉及到走私普通货物罪、虚假广告罪、非法经营罪、假冒专利罪、生产销售伪劣产品罪、侵犯著作权罪和假冒注册商标罪。这七个罪名实际上又分属于不同的职能部门管辖,走私是归海关管,非法经营是归经侦管,假冒专利又归食品药品犯罪侦查局管,实际上他准备的报案书就是典型的贪多嚼不烂的案例。


(四)打蛇打七寸剑


第四剑是“打蛇打七寸剑”。我用两个“最”来概括,就是用好七寸证据,最关键、最直接就是两个“最”的证据材料。这里我举一个反例来说明七寸证据如何重要。我们曾经代理的一起职务侵占案我们所里的同事在对该案件进行了梳理后,向公安机关提交了报案材料,很不幸的是公安机关对报案材料并没有进行认真的梳理,以不符合立案条件为由不予立案。出现这种情况时,我们的同事就找到我,拿了一堆材料给我,档案袋的材料加起来有二十公分高。我看到这些材料以及他的报案材料之后,我认为这是“夹生饭”,很难煮。都已经不予立案了,怎么能够再破门得分呢?我们习惯把企业反腐的刑事控告业务比喻为踢球,有前锋、中场、后场、教练,组成一个团队去破门得分,去立案抓人。该案件实际上是“夹生饭”,可能仍然要向原来的办案机关强调该案件是构成刑事犯罪的,此时说服工作就非常困难。怎么办呢?就是我刚才所说的第四剑,用好七寸证据材料。我们在委托单位所提供的证据材料里,包括原来的第一份报案书,砍掉了大部分的事实和金额,就是做减法。把原来报案材料里涉及到职务侵占的金额从五百多万减到一百二十多万,把原来报案材料里涉及到的发票由三百多张减到一百多张。这个案件最后就板上钉钉,看到我们这些材料之后,公安机关就立案了,该案件已经侦破、抓人。我相信该案件最后能够有非常圆满的结局,也可以协助我们的企业主拿回损失。这实际上跟第三剑是联动关系,第三剑侧重于罪名,这一剑侧重于证据和事实,也就是在报案时要用换位思考的概念,不要跟警方说非常复杂的故事,要简洁的说好控方的故事,要激起民警除恶务尽、打击犯罪的神圣欲望,必须通过简单的方式理清事实和证据。因此,在进行企业反腐时,将全部的罪名都罗列,做过多光鲜的材料并不是一个好的方式。相反,我们要把复杂的事情简单化,通过一张纸或一张图来说明问题,尽量在三分钟之内向民警解释完该案件的罪与非罪以及证据问题,这也是非常考验律师功底的。


(五)宜将剩勇追穷寇剑


第五剑是“宜将剩勇追穷寇剑”。所谓宜将剩勇追穷寇,不可沽名学霸王。此处通过我亲自办过的案件向大家说明。有一家做通讯设备销售的上市公司,类似于小型的华为和中兴,在全国各地都有业务员,其中有一个业务员就利用公司管理的漏洞,即经业务员签名之后可以从仓库里面进行换货。该业务员利用换货和提货的漏洞把相关的产品提出来,并且自己签名,低价卖给该业务员掌握的其他客户。后来公司在审计过程中发现上述问题,请求律师帮助,该案件从搜集证据材料到批捕阶段、审查起诉阶段,再到该案件一审阶段我们都办好了,但并不是说该案件一审结束就办完了,还有二审,二审办完之后,对于职务侵占案而言,在裁定书、判决书里面是直接要追缴犯罪所得的。同时,该案件二审生效之后,启动了刑事执行程序,对当事人的财产进行强制执行,也就是说被告人关在监狱时还有相应的刑事执行裁定,对他的减刑以及承担民事责任方面,也会起到良好的效果。因此,“宜将剩勇追穷寇”,就是把案件做到极致。从企业反腐的刑事控告开始,到立案、抓人、破案,到争取逮捕、到案件进入诉讼程序、一审能判、二审维持,最后到执行,我认为这是我们企业反腐律师应该具备的概念和意识。


(六)达摩克利斯之剑


第六剑是“达摩克利斯之剑”。大概是公元前三世纪左右,我们国家大概在孟子时代,意大利的君主有个宠臣叫达摩克利斯,达摩克利斯向其君主说,我看到你生活的光鲜幸福,坐拥美女和江山,亲爱的主,你能不能让我也做一天君王?他的君主表示同意,并让他坐君主的位置。当达摩克利斯坐上君主的位置时,抬头一望发现头顶悬着一把剑,这把剑感觉马上要掉下来杀掉自己,这就意味着时刻被危险笼罩。这里其实说明的是德要配位,也就是在其位必须要承担相应的压力。此处衍生出我们要如何运用现有的法律规定让该案件在前期被公安机关不立案之后有其他的救济措施。按照现在公安机关办理刑事复议复核案件程序规定,如果刑事案件中对公安机关作出驳回立案申请、不予立案决定不服的,可以向公安机关提起复议复核。刑事复议是向同级的公安机关申请复议,复核是在复议维持之后,向该级公安机关的上级机关申请复核。


除此之外,还可以在公安机关对控告或者移送的案件应当立案侦查但不立案侦查或者当事人认为公安机关不应当立案而立案向人民检察院提出时,人民检察院进行受理、审查,可以继续启动这样的刑事申诉程序。也就是说,在启动调查之后,或许是案件基础事实存在问题,或许是公安机关不愿意受理存在推诿的问题,或许是案件本来应该立案但是公安机关一直不抓人、不立案,那么此种情形下,应该如何处理?我们是否就此打住?收到不予立案通知书就缴械投降?答案是否定的。我们应如何处理?我们可以运用好现有的法律规定,让被控告人头顶悬着达摩克利斯之剑,危险始终悬在他头顶上,以此达到我们的目的。


实践中我们有个成功的例子,曾经在处理客户上市的过程中,行为人采用诈骗的方式,也就是说要受害人投钱,最后行为人把钱卷走了,一开始当事人自己向公安机关进行报案,报案之后拿到了不予立案通知书之后才找到我们,我们对该案件进行认真分析梳理之后,找到了该案件的七寸证据材料,也认为该案件是符合立案条件的,于是启动了复议程序,复议维持之后,又启动了复核程序,就在我们向公安机关进行复核的过程中,被控告人主动联系我们的当事人要赔偿相关的款项,后来该案件就达到了我们控告的目的,这是一个自然人的控告案件,严格意义上不属于企业反腐的范畴,但也能够给企业律师、企业反腐业务一些启发。


至此,企业反腐主要内容包括三个方面,第一个方面是企业为何要反腐?律师是能够从该项业务里面获取到律师费的,在现有的司法语境下,国家花大量的时间和精力去进行体制内的反腐,比如修改宪法、设立监察委,用专门的力量和专门的法律打击体制内的腐败现象。实际上,对于律师而言,体制外的反腐也是一片蓝海,体制外有许多企业需要反腐。体制外的腐败行为无处不在、形形色色、方方面面,企业的内部制度无论如何健全都有可能会被人找到漏洞,此时也为我们律师提供了用武之地。第二个方面是作为律师去协助我们的当事人、企业家去进行企业反腐过程中,一定要具备换位思考的意识,不能单纯考量自己所想的,还要考量受理案件的公安机关以及受理该案件的经办民警的所思所想,要进行有效控告,而不能进行无效控告。第三个方面是核心内容,即进行企业反腐业务时有哪些诀窍,即我总结的“六脉神剑”。