公司作为市场经济中最主要的交易主体，对外提供担保是非常常见的经济活动，但因为公司对外担保除了涉及被担保债权人利益，还直接关乎公司利益、股东利益、公司其他债权人利益等，因此公司对外担保合同的效力问题，以及承担责任的范围，一直是公司担保纠纷中争议不断的问题。笔者在本文中结合实际处理的争议案件中的担保效力问题，就《公司法》第15条的规范性质，纠纷中担保合同效力认定中的裁判逻辑、公司法定代表人依据公司担保制度审批担保合同效力等问题进行分析，以期为此类纠纷的处理提供些许参考。

《公司法》在2005年大修时，首次新增了公司对外担保条款，即现行《公司法》第15条（原第16条），从法律层面正式确认了公司具有对外担保的能力，明确公司可以对外提供担保。同时，为了平衡公司对外担保法律关系中其他各利益相关方的利益，《公司法》对公司对外担保行为加以限制。

《公司法》中对外担保条文的修订过程

虽然从《公司法》对外担保条文的演进看，该条文近20年来变化不大，但事实上，该条规定背后的理论学说、在司法实践中的适用，随着我国经济社会发展，发生了显著的变化。

从上表所列明的《公司法》关于对外担保的规定看，法条只规定了公司对外担保要“按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议”，但并没有直接规定缺少公司董事会或股东会决议则对外担保无效。

我国登记在册的企业已经稳定超过6000万家¹，实务中，公司章程中关于对外担保的规定各异，对外签订担保合同的具体情形更是千差万别，有的公司章程没有就公司对外担保作出规定；有的公司章程与《公司法》对外担保规定不一致；有的公司章程规定由股东会或董事会审议对外担保事项，但同时将一定范围内的审批权授权给公司经营层……林林总总。在涉及公司担保责任的案件中，最常见的核心争议首先就是“担保是否有效”。

本文是作者代理的真实案件。为案涉巨额债务提供担保的公司，其公司章程规定公司为其投资的非控股公司进行担保时由董事会进行审议。与此同时，公司董事会审议通过、发布实施的公司担保制度规定，董事会将年度预算额度范围内的担保事项授权法定代表人审批。公司法定代表人根据公司担保制度审批了案涉担保合同。争议发生后，公司以该担保未经董事会审议为由否认担保合同效力。法定代表人审批的担保合同是否有效成了案件争议的核心问题。

当审批对外担保的决议文件不属于《公司法》第15条规定的“董事会或者股东会决议”时，首先需要解决的问题是不符合《公司法》第15条的规定是什么后果？要回答这个问题，则离不开对《公司法》第15条条文类型的理解。

根据条文效力学说，法律条文可以分为强制性规定和任意性规定。强制性规定不允许当事人作出与法律规定不同的约定；任意性规定允许当事人作出与法律规定不一致的约定。强制性规定又可以进一步细分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。通说认为，只有在违反了效力性强制性规定的时候，该行为才会被认为违法而无效。比如《民法典》第154条规定，恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效。

如前文所述，《公司法》第15条并没有规定董事会或股东会决议缺失的对外担保无效，那该条文是公司必须对照执行的强制性效力性规定，还是公司可以根据自身情况制定公司章程的管理性规定或任意性规定？观点不一。

有观点认为，公司章程关于担保审批的规定如果与《公司法》第15条规定不一致，公司章程规定无效。同理，缺少股东会或董事会决议的公司担保无效。

也有观点认为，《公司法》第15条允许公司“根据公司章程规定”作出选择，公司可以在章程中规定股东会作出审议，也可以规定由董事会进行审议，赋予了公司一定的自治权，不属于强制性规定，只是为了引导公司规范管理，因此即使公司章程没有要求对外担保经股东会或董事会决议，只要符合章程规定担保也是有效的。

还有观点认为，《公司法》第15条第一款是为了使公司管理更加规范，避免发生损害小股东利益、公司利益的管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定；第二款关于公司为股东或实际控制人提供担保的规定，属于效力性强制性规定，如果公司章程关于向股东或实控人提供担保的规定有悖于公司法的规定，则章程规定无效。

从上文中列举的观点看，一则看似简单的条文，存在多种不同的理解。《公司法》第15条属于任意性规范，还是强制性规范？是管理性强制性规范，还是效力性强制性规范？直接影响了对外担保效力的认定，因该法条本身并不能被简单、清晰的识别和归类，导致对这一问题的回答意见不一。

最高人民法院民二庭在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中写到，“我们选取了2006年到2015年全国法院审结的455件公司未经法定程序对外担保的商事案件进行统计分析：认定担保合同有效的判决占49.8%，而认定担保合同无效的判决占50.2%；在担保合同被认定无效的案件中，判令公司对担保相对人承担部分责任的占67.4%，承担连带责任的占23.6%，公司不承担责任的占9%。”²可见，司法实践中对该条款理解与法律适用是分歧很大的。

在2019年11月“九民纪要”发布之前，法院在审理担保纠纷时，并不以公司决议文件作为审查、认定担保效力的前提条件。最高人民法院在(2016)最高法民终158号案件³、(2018)最高法民终148号案件⁴、(2018)最高法民终1268号案件⁵中均表明，公司法对外担保条款宜理解为管理性强制性规范，并非效力性强制性的规定，不能以此约束交易相对人。也就是说，没有董事会或股东会决议的公司对外担保不是必然无效，大多数法院认为公司章程不具有对外效力，即便没有股东会或董事会决议，担保仍然有效。这种处理方式使得公司法定代表人、实际控制人通过对外担保损害公司利益、小股东利益的现象比较突出，公司控股股东和实际控制人操纵公司或法定代表人以对外担保的形式“掏空”公司资产的案例屡见不鲜⁶。因此，最高人民法院在出台“九民纪要”时指出，公司对外担保条款采用条文效力学说存在局限性，对该条款的理解和适用，应改为采用“代表权限限制规范说”。

自“九民纪要”发布后，虽然《公司法》对外担保条文规定没有变，但对外担保案件的裁判思路发生了重大转变。“九民纪要”第17条规定，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条（《公司法》修订后为第15条）对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。自此，司法实践中在担保纠纷中开始主动审查担保事项是否有担保决议文件，如果有担保决议文件，则进一步审查是否是适格的决议；如果没有担保决议文件，则进一步审查债权人是否善意。

笔者认为，判断法定代表人审批的对外担保合同是否有效，应当审查法定代表人是否获得授权，以及债权人是否对担保方的章程、担保决议进行了善意审查。

（一）法定代表人的审批权来源于合法授权

“九民纪要”提出运用“代表权限限制规范说”能更好的适用《公司法》第15条，公司股东会、董事会等公司机关的决议是法定代表人获得授权的来源。笔者代理的案件中，公司章程规定董事会根据公司具体情况，可以把属于董事会决策权限内的主业范围内一定金额的投融资项目决定权等事项的批准权，授予董事长、总经理等被授权人。《公司法》并未限制董事会、股东会将其审议事项根据公司治理需要转授权给管理层。董事会审议通过的公司担保制度规定，公司年度预算范围内的担保事项授权给法定代表人审批。因此，法定代表人依据公司担保制度审批和签订对外担保合同并非越权代表，而是根据董事会授权作出的审批，符合章程中董事会职权及授权规定，应当对公司具有约束力。

（二）债权人已经进行了善意审查

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条规定，公司对外担保，相对人对公司决议进行了合理审查即构成善意，相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。债权人在与担保人订立合同时，提出了请担保人提供公司章程、董事会决议的要求。担保人向债权人提供了公司章程、董事会审议通过的有关担保制度文件、公司对外担保不需要董事会决议的说明文件等等，用以说明该公司对外担保由法定代表人审批符合公司章程规定和董事会授权。也就是说，债权人在订立担保合同时已经进行了合理审查。债权人作为提供资金的外部交易主体，其对交易要件的审查应当仅限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。⁷如果过分苛责债权人的审查义务，增加债权人的交易风险，则必然会降低交易效率、融资效率。

（三）当事人不应从违反诚信的行为中获益

从《合同法》到《民法典》，有关合同无效的范围一再被限缩，这是法治的进步。从维护交易秩序、促进社会发展角度看，司法应当维护合同自由价值，维护交易的稳定性。如果担保人在订立担保合同时对外提供的公司章程、担保制度文件均与法定代表人声称的无需董事会决议相匹配，在纠纷发生后，担保人又以案涉担保没有董事会决议为由主张担保合同无效、不承担担保责任，这显然有悖交易的诚实信用原则。如果此类案件因缺少董事会或股东会决议，便认定法定代表人依授权签订的担保合同无效，将损害法定代表人的委托代表制度；而且该裁判结果会使司法裁判变相成为公司规避担保责任的工具，担保人将从不诚信的行为中获益，这显然不应被司法倡导。

因此，笔者认为法定代表人基于董事会或股东会授权而订立的担保合同，没有超越代理权，应当被认定为有效的担保合同。但如果法定代表人未经公司董事会或股东会决议授权或者超越授权范围订立担保合同，则应按照越权代表的相关规定处理。