商业机会型贿赂犯罪是近年来司法实践中频发的新型隐性腐败犯罪形态，其认定难点在于商业机会兼具市场属性与职务关联属性，利益实现过程中往往同时受到权力因素、市场因素和经营因素的影响。围绕商业机会是否属于贿赂对象、商业机会实现收益能否归属于职务行为以及经营行为对权钱交易关系的影响，理论与实务均存在较大争议。商业机会型贿赂犯罪在行为构造上包含商业机会获取与商业机会实现两个相对独立而又相互关联的阶段。商业机会虽然不同于传统意义上的财物和财产性利益，但具有独立的经济价值和交换价值，可以成为权钱交易的对象。对于经营型商业机会案件，应当以权钱交易本质为基础，重点考察职务影响力在商业机会获取和实现过程中的作用程度，以及经营行为是否对收益形成具有支配性作用。结合Z案分析，在行为人真实参与经营管理、承担市场风险且经营活动对收益形成具有决定性影响的情况下，应当谨慎认定构成商业机会型贿赂犯罪。

关键词：商业机会；受贿罪；非国家工作人员受贿罪；权钱交易；经营行为

商业机会型贿赂犯罪是指国家工作人员或公司、企业工作人员利用职务上的便利获取能够实现财产价值的商业机会，并通过交易或经营活动将该机会转化为实际利益的贿赂犯罪形态。随着反腐败斗争的纵深推进，腐败手段不断翻新升级，呈现出腐败主体隐身化、行为方式间接化、权钱交易民事化、利益输送市场化等新特点。在各类新型隐性腐败犯罪中，商业机会型贿赂犯罪因权力与市场交织、违法与违纪混同，认定争议尤为突出。

从贿赂犯罪的主体来看，商业机会型贿赂犯罪涉及两类主体。一类是国家工作人员，涉及受贿罪。另一类是公司、企业的工作人员，涉及非国家工作人员受贿罪。两类犯罪在行为构造和认定逻辑上具有高度相似性，争议焦点均在于商业机会能否作为贿赂对象、权钱交易的对价关系如何认定、商业机会的实现收益能否归因于职务行为。因此将两类主体纳入统一的分析框架进行讨论，有助于揭示商业机会型贿赂犯罪的共性认定难题。

从司法实践来看，商业机会型贿赂案件呈现出逐年增多的趋势。国家工作人员或企业工作人员利用职权获取工程项目、投资机会、供销业务等商业机会，随后通过转让或经营获利的情形频繁发生。此类行为的定性在实务中存在较大分歧。有的案件中，法院将收受商业机会后直接转售获利的行为认定为受贿罪，如罗某受贿案中，国家工作人员获取搬迁项目后收受好处费将项目让出，被认定为受贿罪¹。有的案件中，行为人获取商业机会后通过实际经营获利，则面临罪与非罪的争议。这种裁判上的不统一反映了商业机会型贿赂犯罪在理论认识和司法标准上仍存在较大分歧。

从学理层面观察，围绕商业机会型贿赂犯罪的争议主要集中在三个维度。其一，商业机会是否属于刑法贿赂犯罪构成要件中的财物或财产性利益²。肯定观点认为商业机会具有财产属性，属于预期利益，可以成为贿赂对象³。否定观点认为商业机会具有不确定性和风险性，在收受时无法量化，不属于财产性利益⁴。其二，如何认定商业机会与职务行为之间的对价关系。商业机会的实现过程中往往介入市场因素和经营行为，这些因素的介入是否以及如何影响权钱交易的认定，尚未形成共识。其三，如何区分商业机会型贿赂犯罪与正常合伙经营。当行为人以技术、劳动等方式参与经营并获取利润分配时，其行为的边界应当如何划定。

上述争议的存在使得商业机会型贿赂犯罪的司法认定面临困境。如果认定标准过宽，可能将正常的商业合作不当入罪，损害市场主体的经营自主权和交易安全。如果认定标准过窄，则可能放纵以商业机会为名实施的变相贿赂，损害职务行为的廉洁性和不可收买性。如何在惩治腐败与保护市场秩序之间寻求平衡，是商业机会型贿赂犯罪司法认定必须回应的现实课题。

本文认为商业机会型贿赂犯罪的司法认定应当回归贿赂犯罪权钱交易的本质，从商业机会贿赂犯罪的行为构造出发进行分析，并结合何兴驰律师近期代理的Z案，以期为司法实践提供参考。

（一）商业机会的规范界定

贿赂意义上的商业机会应从功能角度界定，是指需要通过后续交易或经营活动才能转化为财产价值的预期收益机会。

首先需要区分贿赂意义上的商业机会与公司法中的商业机会概念。公司法第一百八十三条规定董事、监事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。公司法上的商业机会以主体归属为核心，服务于董事、高管忠实义务的规制，其目的在于识别商业机会何时属于公司以及对公司商业机会的保护边界。而贿赂意义上的商业机会其核心功能在于判断该机会能否作为权钱交易的对价存在。二者概念虽然相同但功能定位完全不同，不能简单进行由民及刑的嫁接。

其次需要区分商业机会与普通财产性利益。普通财产性利益如房屋装修、旅游费用等在收受时价值即已确定，可以折算为货币数额。而商业机会的财产价值需要通过后续行为才能实现，具有不确定性。从贿赂对象的演变脉络来看，我国贿赂对象基本经历了财物、财产性利益、预期利益三个阶段。商业机会作为预期利益的一种表现形式，只有在将来才可能产生收益。

基于上述分析，本文认为，商业机会是指基于特定资格或条件而获得的、需要通过后续交易或经营活动才能转化为现实财产价值的预期收益机会。

（二）商业机会的性质

关于商业机会的法律性质，理论界存在不同认识。一种观点认为商业机会属于财产性利益。该观点认为财产性利益既可以是现实形态的财产利益，也可以是未来形态的财产利益。商业机会具有财产性、可预期性、可量化性，属于一种财产性利益。

另一种观点认为商业机会和财产性利益完全不同。财产性利益属于已经实现且可计价的确定经济利益，预期利益属于未来的、还未实现的、待确定的经济利益。部分商业机会经过经营由不确定的经济利益变为确定的经济利益，即转化为财物或财产性利益。财产性利益在货币对价上具有相对确定性。商业机会本身具有一定的经济利益甚至存在一定的交换价值，但最终能否获利、获取多大的经济利益因为市场等因素具有不确定性。事实上也难以相对客观地评估商业机会的价值，故商业机会不属于财产性利益而属于非财产性利益。

本文认为，商业机会与财产性利益并非同一概念。财产性利益通常表现为已经现实存在且具有确定经济价值的利益，而商业机会本质上属于未来可能获得经济利益的机会资源，其价值实现具有不确定性和风险性。因此，商业机会不宜直接解释为财产性利益。

但商业机会不属于财产性利益，并不意味着其不能成为贿赂对象。商业机会具有独立的交换价值和市场价值，能够为行为人带来可期待的经济利益。对于具有明确经济预期并能够转化为现实利益的机会资源，应当承认其具有成为权钱交易对象的可能性。商业机会型贿赂犯罪的关键问题不在于商业机会是否属于财产性利益，而在于商业机会实现后的收益能否在规范意义上归属于最初的职务行为。

（三）商业机会型行受贿的类型划分

根据机会实现方式的不同，商业机会型行受贿可分为交易型与经营型两大类，二者的认定逻辑存在本质差异。

交易型商业机会受贿是指通过一次或数次交易行为实现机会价值的情形，如购买原始股后上市抛售⁵。其特点是实现过程无需实质性经营活动，介入因素较少，主要是市场风险因素。

经营型商业机会受贿是指需要通过投入成本、组织经营才能实现机会价值的情形，如承接工程项目、供应业务。其特点是实现过程涉及经营活动的实质介入，介入因素复杂，既包括市场风险又包括经营行为。

两种类型的区分具有重要的规范意义。交易型中对价关系的检验相对简单，核心在于考察市场风险是否异常。经营型中对价关系的认定更为疑难，需要同时考察市场风险和经营行为的真实性。

（四）商业机会型贿赂犯罪的行为构造

商业机会型贿赂犯罪在行为结构上包含机会获取与机会实现两个相对独立的阶段，这一构造是理解全部认定难题的逻辑起点。⁶

第一阶段是机会获取阶段，即行为人利用职务便利从请托人处获得商业机会。此阶段是贿赂犯罪的实行行为，行为人获取商业机会即意味着开启了权钱交易的进程。但此时贿赂的价值尚未确定，难以直接量化。

第二阶段是机会实现阶段，即通过交易或经营活动将商业机会转化为实际财产收益。此阶段涉及成本投入、经营行为、市场风险等多因素介入。因此此时需要探讨实现后的收益是否等同于机会本身的价值。

（一）商业机会型贿赂犯罪的法益侵害

从刑法保护法益角度观察，商业机会型贿赂犯罪之所以具有可罚性，并非因为行为人获得了商业机会本身，而在于其破坏了职务行为的廉洁性和不可收买性。

关于受贿罪的保护法益，理论上主要存在职务廉洁性说、职务行为不可收买性说以及公众信赖保护说等不同观点。近年来学界逐渐认识到，仅以职务廉洁性作为保护法益难以充分解释新型隐性腐败犯罪。⁷对于商业机会型受贿而言，行为人往往并未直接收受财物，而是获得一种未来可能实现利益的机会。此种利益输送方式虽然具有市场交易的外观，但本质上仍然是将职务行为作为交换对象，从而破坏职务行为不得成为市场交易标的的基本原则。

因此，从法益侵害角度看，商业机会型受贿与传统受贿并无本质差异。无论是现金、房产还是商业机会，只要其本质上构成职务行为的对价，即损害了职务行为的不可收买性⁸，就具有刑法上的可罚性。

（二）权钱交易性质

贿赂犯罪的本质是权钱交易。贿赂是职权行为的对价，请托人想要获取利益进而提供给行为人报酬，是行为人利用职务便利为他人谋取利益的动力。商业机会作为预期利益的一种具有稀缺性和市场价值，在行为人利用职权为请托人谋利前后，请托人承诺或者提供一定的商业机会，行为人利用职权收受商业机会就有了权钱交易的性质。实践中商业机会与权力密切相关。一方面商业机会的获得往往依托权力，另一方面商业机会的变现通常也有权力的作用，有时权力与市场因素兼而有之。商业机会与权力相互交换，本质上就是一种权钱交易。

认定商业机会型贿赂犯罪的关键在于权力因素在机会获取与实现全过程中的实际作用。如果商业机会的获取完全基于权力，机会的实现过程中权力因素仍在深入发挥作用⁹，市场风险和经营因素未实质性介入，则权钱交易关系清晰可辨。如果商业机会的实现主要依赖市场机制和经营行为，则权钱交易关系可能被切断。

（三）对商业机会获利存在预期

一般的商业机会都蕴含一定价值，商业机会的所有人多少也会对未来产生收益形成预期，但这都不足以将商业机会纳入贿赂对象范畴。只有商业机会获取利益具有高预期性，行受贿双方对此形成共同的认知和合意，才可以考虑入罪。

商业机会获利之所以具有高预期性，其实质在于行为人职权影响的持续和深入，受贿人对于行贿人交付利益具有较强的控制性¹⁰。行受贿双方对商业机会转化为高额的经济利益有着较高的预期和认知，甚至双方形成合意，即符合入罪的主观条件。

（四）经营行为的介入对入罪边界的影响

商业机会型受贿案件最具争议的问题在于，商业机会最终实现的收益往往同时受到职务因素、市场因素以及经营因素的共同影响。此时，收益是否仍应归属于最初的职务行为，需要从客观归责角度进行判断。

客观归责理论认为，当后续行为形成新的风险来源并对结果发生支配作用时，原先行为与结果之间的归责链条可能被阻断。¹¹在商业机会型受贿案件中，如果行为人在获得商业机会后进行了真实且具有决定意义的经营活动，则经营行为可能成为新的利益来源，从而阻断职务行为与最终收益之间的归责关系。

具体而言，可以区分以下两种情形：

第一，形式经营型。行为人虽然名义上出资、参与经营，但实际投入极少，不承担市场风险，或者事先存在保底收益安排。此时所谓经营行为仅具有掩饰作用，并未形成独立的价值创造过程，最终收益仍主要来源于商业机会本身的稀缺性以及职务影响力，应认定为贿赂利益。

第二，实质经营型。行为人真实投入资金、技术、管理资源，并承担市场风险，收益的形成主要依赖经营活动而非权力因素。此时经营行为已经形成新的风险来源和利益来源，最终收益原则上不应全部归属于最初取得的商业机会。

因此，经营行为是否能够阻断受贿犯罪的成立，关键不在于是否存在经营行为，而在于经营行为是否对收益形成具有支配性作用。

（一）基本案情

该案系何兴驰律师团队近期承办的一例案件，涉及的主体为公司工作人员，被指控的罪名为对非国家工作人员行贿罪。

认定Z行为性质需要还原本案当时的市场环境。2021年下半年开始，全球新能源产业进入爆发式增长阶段，2022年锂矿价格持续上涨，新能源企业争相布局上游资源。碳酸锂价格从2021年初的每吨不足5万元，一路飙升至2022年11月的每吨近60万元，涨幅超过十倍，抢矿大战成为这一时期行业的常态。F公司作为新能源企业，聘请了多名矿业专家寻找锂矿资源，目的是控制上游资源以保证供应稳定。

2022年10月Z在江西某地考察矿山时结识F公司矿业专家S。同年11月Z得知T矿业公司瓷土矿含锂后告知S。S的职责为筛选矿山项目、实地勘查、形成报告后向公司汇报，不具有任何审批决定权。经S实地勘察和取样鉴定确认锂元素具有经济价值后，Z决定投资收购。根据Z及相关证人陈述，Z选择与S合作的重要原因在于S长期从事矿业勘查工作并具有专业技术背景。与此同时，S在F公司担任矿业项目调研岗位，其职务身份是否对双方合作产生实质影响，仍需结合后续交易过程进行具体分析。

2022年12月Z、W、S三人商议成立公司收购T矿业股权，商定S占25%，Z和W各占37.5%。2023年2至3月P商务设立，以3400万元收购T矿业80%的股权。

正是在这一市场背景下，F公司的投资决策委员会才会在数月内迅速完成从立项到决策收购的全部流程。2023年4月F公司投资决策委员会六名成员在对T矿业进行多轮实地考察、委托第三方完成财务和法律尽职调查后，经表决以2.1亿元收购P商务持有的T矿业70%股权。F公司收购后，S按照25%的股权比例分得2422万余元。

本案的争点在于S获取商业机会并获利的行为能否认定为非国家工作人员受贿罪，以及作为受贿的对向犯，Z行为是否构成对非国家工作人员行贿罪。这需要从权钱交易的对价关系是否成立、商业机会的实现是否依赖职务行为、经营行为的真实性等角度进行分析。

（二）对价关系的分层考察

根据前文所述商业机会型贿赂犯罪的行为构造二重性，对价关系的认定需要分层考察。

第一层对价是职务行为与商业机会之间的对价。即行为人是否利用职务便利为请托人谋取利益，请托人是否以提供商业机会作为回报。本案中S在F公司的岗位为产业投资管理岗职员，工作职责为筛选矿山项目、实地勘查、形成报告后向公司汇报。S向F公司汇报T矿业项目信息系基于工作职责的信息传递行为，其向公司汇报时对T矿业存在的股权纠纷、采矿证过期、股东诉讼等问题均如实披露，未隐瞒任何不利信息。F公司是否收购T矿业、以何种价格收购，由立项委员会和投资决策委员会独立决策。根据现有证据，S在F公司主要承担项目筛选、实地勘查和信息汇报职责。关于其是否能够对公司最终投资决策施加实质影响，需要结合公司决策程序、尽职调查过程以及投资决策委员会的具体运作情况进行综合判断。

参照四川省成都市中级人民法院在2014成刑初字第00348号案中的裁判规则¹²，行为人若对最终是否达成相关事项并无职务上的决定权或影响力，相关协议能否达成主要取决于交易双方的商业条件能否达成一致而与行为人的职务并无关系时，其行为更符合中介行为的特征，不属于利用职务上的便利。S在F公司的行为与上述裁判规则可以对应。

第二层对价是商业机会与实现收益之间的对价。即机会实现后的收益能否被视为机会本身价值的实现。本案中P商务的利润来源于真实的市场经营。P商务以三千四百万元收购T矿业百分之八十股权后，投入大量资源解决了矿山股权纠纷、采矿证延续等历史遗留问题，使原本无法交易的矿山具备了可交易状态。这一中间环节的设置在商业逻辑上具有充分合理性，其利润来源于实质性价值创造而非权力因素。P商务同时向X公司、Y公司等多家企业进行销售洽谈，并非仅以F公司为唯一交易对象。F公司的收购决策经过独立规范的投资决策程序。交易完成后L公司以同等估值收购股权的事实进一步印证了价格的市场公允性。上述事实表明交易价格系市场化博弈的结果而非权力干预的产物。

（三）经营行为真实性的判断

本案中S以地质专家身份参与P商务的经营管理，从项目识别、实地考察、取样化验到协议起草修改、销售洽谈，全程参与并发挥专业作用。三人长期合作模式进一步印证了共同经营关系的真实性。

Z、W与S之间的合作并非临时、偶发的交易安排，而是形成了长期稳定的固定合作模式。从时间维度考察，三人的合作脉络清晰。H新能源项目始于2022年12月，P矿业和P商务设立于2023年2至3月，K商贸和P矿业收购Y矿业发生在2024至2025年。三个项目跨越三年，涉及不同地域与经营内容，股权比例高度一致，W占37.5%，Z占37.5%，S占25%，代持模式一以贯之。若三人仅为围猎F公司而临时拼凑，则在F公司交易完成后即应分道扬镳，绝无可能于2024年至2025年仍以完全相同股权比例继续合作收购Y矿业。这一事实足以证明三人之间存在长期稳定的合伙经营关系。

S的25%股权系基于其持续的技术和经营贡献而获得，符合《合伙企业法》第十六条关于合伙人可以劳务或技术出资的规定。这与指导案例第3号潘玉梅、陈宁受贿¹³案中未实际出资、未参与经营管理的干股型受贿存在本质区别。最高人民法院在该案中明确，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。本案中S不仅以技术入股，更全程参与经营，承担经营风险，与指导案例的核心事实存在根本差异。

三人共同承担矿山收购后无法转让、前期投入全部损失的市场风险，无旱涝保收约定。若F公司最终未收购T矿业，三人的前期投入将付诸东流。这说明在本案中商业机会的利益有无仍然存在或然性。

（四）本案对商业机会型贿赂犯罪认定的启示

何兴驰律师代理的Z案对商业机会型贿赂犯罪的司法认定具有以下启示。

第一，商业机会的获取是否基于职务便利应当严格审查。不能因为企业工作人员提供了项目信息就认定其利用职务便利。如果行为人的职责仅限于信息收集和汇报，对交易决策不具有决定权或影响力，则其提供信息的行为属于正常履职，与利用职务便利为他人谋取利益存在本质区别。

第二，经营行为的真实性是区分商业机会型贿赂犯罪与正常合伙经营的关键。如果行为人真实投入资源、参与经营管理、承担市场风险，则其获取的利润属于经营行为的对价而非权力的对价。司法机关在认定时应当审查行为人是否实际参与经营、是否承担风险、获利是否与经营贡献相匹配。

第三，交易价格的合理性可以佐证交易的真实性。本案中F公司经过独立决策程序、第三方尽职调查后作出收购决定，收购后以同等估值向L公司转让股权的事实进一步印证了价格的市场公允性。司法机关在认定时可以考察交易价格是否经过独立评估、是否与市场行情相符、是否有第三方以类似价格参与交易等事实。

（五）结论

Z案与商业机会型贿赂犯罪的典型案件存在以下本质差异。在典型案件中，行为人获取机会后直接转售获利，无实质经营投入，不承担风险。而在本案中，三人真实投入资源解决矿山问题，承担市场风险，经营行为对收益实现具有支配性作用。交易价格经独立第三方评估确认合理。

由中国刑法学研究会、上海市高级人民法院指导的第五期“至正·理论实务同行”刑事审判研讨会关于商业机会型受贿的认定标准，判断的关键在于受贿人实现商业机会是否真实投入资源和成本并实际经营，经营行为对商业机会的实现是否具有支配性作用。实际经营行为并不当然排除商业机会型受贿犯罪的成立。关键在于经营行为是否真实存在，是否承担市场风险，以及经营活动对于收益形成是否具有支配性作用。本案中三人均真实投入了资源和劳动，共同承担了市场风险，P商务的经营过程中不存在任何第三方为其铺路架桥或排除风险的情形，亦无任何旱涝保收的约定。

因此Z与S之间的合作更符合正常的合伙经营关系，而非以商业机会为名的权钱交易。司法机关在认定时应坚持主客观相一致原则，避免将符合商业逻辑和市场规律的行为不当纳入犯罪评价。

商业机会型贿赂犯罪的司法认定，应当坚持权钱交易本质判断与规范归责分析相结合的思路。既不能因为商业机会具有不确定性而否认其成为贿赂对象的可能性，也不能因为行为人最终获得高额收益便径行推定存在权钱交易关系。

对于经营型商业机会案件，应当重点考察三个方面：其一，商业机会是否因职务行为而取得；其二，职务影响力是否持续作用于商业机会的实现过程；其三，最终收益是否主要来源于权力因素而非经营活动本身。只有在职务因素对商业机会获取和实现均具有实质支配作用，且经营行为不足以形成独立价值来源的情况下，方可认定构成商业机会型贿赂犯罪。

结合Z案现有证据材料，若相关经营活动真实存在且对收益形成具有重要影响，则应当谨慎评价其刑事违法性，避免将符合市场逻辑和商业规律的经营活动不当纳入犯罪评价范围。

当前，在受贿行贿查办和构建亲清政商关系的政策背景下，司法机关既承担着严厉惩治新型隐性腐败的职责，也承担着依法保护市场主体合法经营权益的重要使命。商业机会型贿赂犯罪的司法认定，本质上是反腐败治理与市场经济秩序保护之间的价值协调问题。唯有坚持罪刑法定原则、主客观相统一原则和刑法谦抑原则，在准确识别权力寻租行为的同时充分尊重市场规律和商业逻辑，方能实现惩治腐败与保障发展、维护廉洁秩序与优化营商环境之间的有机统一。这不仅关乎个案的妥当处理，更关系到新时代反腐败法治体系和市场化法治化营商环境的协同构建。