信托法颁布十年来，信托业在中国获得了迅猛发展，业务规模甚至超过了公募基金。欣喜之余，发现信托法还存在许多原创性缺陷，妨碍着中国信托业的发展，诸如信托财产独立性问题、过户问题、登记问题，信托权益登记问题或物权化问题、流动性问题，受托人授权或专营问题，当事人权利平衡问题，特别是＂委托人＂权利过大问题，信息披露与信托责任问题等等信托业界反映比较强烈的问题，使得信托业界急需对目前信托法进行修订。本文认为，修订信托法，应该实践＂一个观念，三个论点＂，才能解决前述诸多问题。

（一）

一个观念，就是将产生于英美法系中的信托理念如何以大陆法系的法律概念进行诠释，进而将信托概念扎根在属于大陆法系的中国信托法之中。只有这样，才能避免英美法系与大陆法系在法律概念、法律逻辑、法律框架中的矛盾和冲突，使得法律＂拿来主义＂建立在原创精神之上，而非无根无源的概念堆砌，造成信托法在我国司法实践中的无效性。

众所周知，对于财产权利，英美法系较多关注其多样性，大陆法系更多关注主体性。信托理念的本质，在于将所有权和受益权通过合法机制进行分离，并通过内在的信托责任和外在的补救措施对信托财产予以保护和完善。所有权和受益权的分离，其实在大陆法系中也并不陌生。英国早期所有权和受益权分离的信托制度，又促使英国创立了最早的公司制度，并在大陆法系的公司法人制度中得到完善。公司法人这种法律拟制人，也是将所有权与受益权相分离的典型制度。英国最早创立的所有权和受益权相分离的合伙制度，在上世纪六十年代，亦为大陆法系欧洲主要国家所确立，在前几年终于成为我国法律体系中的一员。这种通过法律拟制人将所有权和受益权分离的财产制度，更是在美国和日本的信托制度或基金制度得以体现。美国在上世纪二十年代创立的＂马省信托＂，已将信托财产主体化，即产生了与公司法人不同的法律主体-------无行为能力的法律拟制人，并进而借用＂空壳公司＂和＂有限合伙＂，使信托财产基金化或主体化。日本在上世纪六十年代开始，也逐步将信托财产公司化，即类似美国＂空壳公司＂的公司型基金。

关于法律主体或法律上的人，在英美法系与大陆法系上出现了离奇的特征。注重财产权利多样性的英美法系，在关于法律主体规定上是非常宽泛的，甚至特殊目的载体（SPV）、有限合伙（LP)都是纸上主体＂PAPER WORK＂，完全是一种财产主体化的法律现象，即只要赋予财产权利以一定目的性，就完成了财产主体化过程。这种财产主体化，不仅产生了拥有财产权利的、无行为能力的法律拟制人，也完成了所有权与受益权的分离，同时也产生了对无行为能力的法律拟制人行使管理权的受托人。但注重财产权利主体性的大陆法系，以所谓＂民事主体＂概念先行限制法律主体概念和范围，即进行民事行为的法律主体都必须具有完全行为能力。因此，法律主体的规定局限在具有完全行为能力的公司法人和自然人。对那些行为能力有缺失的自然人，则以例外或补充形式的法律制度予以确认，如广义的监护制度、遗产制度、知识产权制度，使其成为被监护人、被继承人等非民事主体。因此，早期大陆法系对创立所谓无行为能力的法律拟制人，更觉无稽之谈，把没有完全行为能力的自然人、法律拟制人排除在民事主体之外。

＂民事主体＂概念来自十八、九世纪德国哲学家黑格尔、尼采等人所谓的＂绝对意志＂观念。尼采认为女人、小孩不具有这种＂绝对意志＂，也就不能算得上是真正的人。虽然这种观念与那个时代大陆法系国家法律所宣称的＂在法律面前人人平等＂的观点是格格不入的，但大陆法系的法学家们却用专业法律术语＂民事主体＂来排除、歧视那些行为能力有缺失的人，通过所谓＂监护制度＂来差别对待他们，使其不具有平等的法律主体资格，并成为监护对象一一被监护人。至于这些被监护人作为法律主体，及其所拥有的财产权利，监护人应该如何管理并如何承担法律责任，却不是监护制度所关注的。在大陆法系法学家们看来，那些行为能力有缺失的人及\或其拥有的财产权利在法律上并无任何意义，因为他们不是民事行为的合法主体，不能从事民事行为。同理，在创设法律拟制人方面，仅存在具有完全行为能力的公司法人，无行为能力的法律拟制人则被认为是没有任何法律意义，直至上世纪六十年代以后，在大陆法系国家才开始逐步确立了有限合伙、财团法人、公司信托这些无行为能力的法律拟制人。

在目前各个国家法律制度中，法律拟制人，不仅存在象公司法人那样具有完全行为能力的拟制人，也存在象投资基金这样无行为能力的拟制人。无行为能力的拟制人，就是法律认可的，通过法定代理或指定代理所形成的管理人（受托人）进行管理的，拥有一定目的性财产权利的法律人，基本类型包括公司型基金、信托型基金、合伙型基金。其实，象公司法人那样具有完全行为能力的拟制人，是＂内置式管理＂的拟制人，即配置了＂人脑＂的拟制人；而投资基金这样的无行为能力的拟制人，是＂外置式管理＂的拟制人，即配置了＂外脑＂的拟制人。何况，在美国，无行为能力的拟制人亦可以通过一定法律程序转化为具有完全行为能力的拟制人。

法律拟制人与自然人相区别的一个根本特征是，法律拟制人不仅是法律主体，亦是财产权利（登记财产），这就是所有权与受益权相分离所产生的特殊法律现象。对于公司财产、合伙财产来讲，公司法人、合伙企业是持有这些财产权利的主体；对于公司股权、合伙权益这些权益性资产来讲，公司法人、合伙企业又是登记财产，也是一种财产权利。认识了前述法律拟制人这些特征，对于理解商事信托或投资基金就具有特别鉴别意义。

对于＂一物一权＂的大陆法系国家法律来讲，信托财产看似难以理解，其实也很容易理解，那就是把信托财产看作是另一种登记财产。目前登记财产有二种，即财产权利和法律拟制人，信托财产也是一种登记财产，它不仅可以是一种财产权利，也可以是一种类似法律拟制人的信托计划（包括其它各类计划，下称＂信托计划＂）。因此，在民事信托（一元信托）中的信托财产，可以理解为财产权利的登记财产；在商事信托（二元信托）中的信托财产，可以理解为类似法律拟制人这种登记财产。

信托责任，是源于所有权和受益权分离所带来的对信托财产管理权的限制，是信托法律关系中受托人或管理人的根本义务，是保护信托财产的内在机制。在信托财产登记制度或主体化过程中，不难看出，作为具有完全行为能力、且符合法律规定资格的法律主体（公司法人或自然人），对无行为能力的信托财产及\或其主体负有在管理权上的法定义务，即信托责任。这种法定义务，其实在大陆法系中的广义上的监护制度或法定代理制度中可以窥视一斑。在广义上的监护制度或法定代理制度中，作为具有完全行为能力、且符合法律规定资格的法律主体（公益机构和自然人），对限制或无行为能力的自然人及其名下财产在监护权（管理权）上设定了一些法定义务，尽管设立这些法定义务是不自觉的，或没有法源的，但却与信托责任如出一辙。由此可见，信托责任也应该是法定的，不是由信托当事人在信托合同中可以自由约定的。否则，信托法在调整信托法律关系时就起不到平衡作用，对信托财产及其受益人是不公平的。

（二）

第一个论点，就是正确认识信托与委托在法律上的不同意义。

资产转移且委托他人管理，可谓之信托。若资产转移至他人，无委托无管理，谓之买卖或赠与。无委托而管理，称之为无因管理。如他人为自己管理的法律主体，可见诸于有限公司、一人公司、无限合伙形式。如他人是由法定代理人进行管理，为投资基金形式。如他人为受托人，并由受托人进行管理，则为信托形式。但资产无转移且委托他人管理，则为委托代理形式，信托与代理的根本区别在于资产转移与否。由于委托仅是信托法律关系中的一个环节，是信托成立方式之一，因此信托与委托无法在同一层次法律概念上进行比较，本文只能对代理中的委托和信托中的委托进行比较。

在代理制度中，委托是属于三种代理类型之一。委托，与指定和法定不同，是委托人的一种意思表达，因委托而授权，并由此产生委托代理关系，这种法律关系的客体仅是一种行为。因此，就单纯从委托概念来讲，仅涉及与代理人的意愿授权关系，并不涉及代理人与第三人之间的法律关系，也不涉及委托人与代理行为后果之间的法律关系，更谈不上因委托而使资产转移给代理人或第三人。

在信托制度中，委托，是属于＂意定信托＂中的多重法律关系中第一层法律关系。委托，与推定信托和法定信托不同，也是委托人的一种意思表达，因委托而转移财产权利至受托人，由受托人为了受益人的利益，对信托财产进行登记并管理，由此而产生了所谓＂意定信托＂。信托及\或其法律关系，并不唯系委托，委托仅是信托及\或其法律关系产生的一种途径或形式。信托法律关系的客体是多重的，既有行为的，也有财产性的。因此，信托制度中的委托与代理制度中的委托，既有形式共通性，又有本质差异性。

在形式共通性上看，1）委托，与指定和法定不同，都是委托人的一种意思表达，并因代理人或受托人接受委托而使代理关系或信托关系成立。2）在财产管理上，都是按约定方式或条件进行的。3）在对外履行义务上，最终都是由委托人的委托财产（不管法律名称、法律结构如何变化）承担责任的。

在本质差异性上看，1）授权问题。在委托代理中，无涉财产权利转移，并因委托人持有财产权利通过委托而授权；在意定信托中，委托人因委托而转移财产权利，因转移财产权利而无权可授。2）委托人问题。在委托代理中，委托人地位自始至终是不变的；在意定信托中，又分为民事信托和商事信托。民事信托又分为自益信托和他益信托，商事信托无他益信托，只有自益信托。除他益信托外，委托人在自益信托成立后，就失去其法律地位、权利或作用，都转由受益人或受益人大会享有和承担。3）资产转移与变性问题。在委托代理中，代理人在授权范围内对委托人名下的财产权利进行管理；在意定信托中，受托人不仅要把转移过来的委托财产登记在为受托人名下的信托财产，并在约定条件下对信托财产进行管理。4）受益人问题。在委托代理中，因委托财产未转移或改变性质，并不产生委托代理的受益人；在意定信托中，由于委托财产已转移并转变成信托财产，在成立信托时，必须有确定的受益人。5）辞任问题。在委托代理中，因委托财产未转移或改变性质，代理人可以任意辞任，只要放弃代理费即可；在意定信托中，由于委托财产已转移并转变成信托财产，受托人除非出现法定要件或合同约定条件才可辞任，否则不得辞任。6）转委托问题。在委托代理中，因委托财产未转移或改变性质，代理人可以进行转委托，但必须得到委托人的同意；在意定信托中，由于委托财产已转移并转变成受托人名下的信托财产，且由受托人管理。因此，受托人将管理信托财产的部分职能或专业职能委托给受托人选择的代理人进行管理，是不需要委托人同意的。7）委托事项问题。在委托代理中，委托事项可以是财产性质，也可是其他民事性质的；在意定信托中，委托事项只可能是财产性质的，因为信托制度是为了将所有权和受益权进行分离而设立的。

要解决委托和信托在概念上混淆问题，也须在我国法律体系中予以澄清。在民法通则中，将委托代理关系中的当事人称之为代理人与被代理人，但在合同法中却称之为委托人与受托人。这不仅造成这二者法律概念的不一致，更是与信托法上的委托人与受托人相混淆。其实，民法通则与合同法的两者概念混淆还可以说得清楚，因为都是委托代理关系。但合同法中的委托人与受托人概念，却与信托法上的委托人与受托人概念相混淆，这是造成信托法律关系与委托代理关系难以区分的根本问题所在。因此本文认为，作为委托代理关系中的当事人应统称之为代理人与被代理人，修改合同法中关于委托人与受托人的概念，改为代理人与被代理人概念。委托人与受托人，只是信托法律关系中的当事人概念，以利于区别信托法律关系和委托代理关系。

也许，正因为合同法上使用委托人和受托人概念，并在信托法对商事信托概念、信托登记及其信托财产等方面规定不确切、不规范、不作为等条件下，中国司法部门才会将信托纠纷归属为合同纠纷，那也就情有可愿了。

（三）

第二个论点，就是确认信托制度中存在二种不同的法律构架，即民事信托和商事信托。

民事信托，或称＂一元信托＂，即英国早期的信托制度，也就是我国目前信托法上所定义的概念。民事信托的基本特征为，以一个委托人名下财产权利或两人以上持有的一个财产权利设立信托，并仅以此财产权利登记为信托财产，信托受益权亦建立在此信托财产基础上。

商事信托，或称＂二元信托＂，也就是我国目前各类金融机构正在实践的集合资金信托计划、专项资产管理计划、商业银行理财计划、保险资金债权投资计划（为方便叙述，所有这些计划下统称为＂信托计划＂）。商事信托的基本特征是，拥有财产权利的人委托并转移财产权利至受托人以赋予特殊目的的信托计划名下，并由受托人对作为信托财产的信托计划进行登记和管理，信托受益权或受益凭证建立在信托计划之上。

民事信托与商事信托的根本不同处在于：1）民事信托的信托财产直接来自于委托人委托并转移的财产权利，商事信托的信托财产不是直接来自于委托人委托并转移的财产权利，而是来自于委托人委托并转移的财产权利因特殊目的所形成的信托计划，委托人委托并转移的财产权利只是成为信托计划名下的计划财产，尽管计划财产也是信托财产，但只是信托财产的某种表现形式，或某些部分。商事信托的信托财产直接与根本形式是信托计划。因此，信托权益或受益凭证也建立在信托计划之上，而非委托人委托并转移的财产权利基础之上。2）商事信托具有商事性的特殊目的，或营利目的，或投融资功能。在金融学上，商事信托是一种金融工具，或投融资工具。民事信托则不具有商事性的特殊目的，或营利目的，或投融资功能。

商事信托与投资基金的根本不同处在于：1）商事信托还有委托人地位，投资基金没有委托人地位，只有投资者。2）在商事信托中的各种计划，只是信托财产，且受托人为指定代理；投资基金应该在未来修改的我国投资基金法中成为法律拟制人，且管理人（受托人）为投资基金法定代理。3）商事信托依据信托法及其部门法规，投资基金依据投资基金法及其部门法规。从根本上讲，投资基金是商事信托的主体化，即通过把商事信托中的信托财产主体化，使商事信托演变成投资基金。因此，作为商事信托主体化的投资基金在本文中不再论述。

一、委托人及其名下的财产权利

1、委托人，在民事信托中的地位和作用是贯穿整个信托期间的，委托人的权利也是极为重要的，特别是在他益信托中。但在商事信托中，委托人的地位、作用和权利是非常有限的，只是作为意定信托的表征，具有委托意思的表达而已，因此，委托人实际上仅存在于商事信托正式成立之前。当商事信托成立后，委托人的地位、作用和权利都转移给信托受益凭证持有人，甚至是信托受益凭证持有人大会。在商事信托中，关于委托人的地位，有的学者甚至予以否认，认为不存在委托人，只有投资人。持这种观点的学者可能忽视了我国大陆法系的特点，把商事信托与投资基金同样都视为法律主体，如同美国法律。

2、委托人名下的财产权利，不可为追债之目的，即有争议、不确定、债务人违约有一定期限的债权不可为民事信托，因为民事信托不以营利或讨债为目的，这与商事信托中的不良债权信托是不同的，因为商事信托是可以营利为目的的。

3、委托人名下的财产权利，如为非法取得，利益关系人可以通过司法途径撤销信托，取回财产权利，这是信托法目前定义的民事信托所至。但在商事信托中，利益关系人则不可以通过司法途径撤销信托，只能取得受益人名下的一定份额的信托计划受益权。因为商事信托的信托财产为信托计划，而非委托人委托并转移的财产权利。如果撤销信托计划，就会涉及妨碍其他信托计划受益权持有人信托利益的实现。

二、受托人

1、民事信托中的受托人，根据不同目的和要求的信托，受托人是多样的。一般来讲，民事信托中的受托人应该由法律规定的、由具备一定资格的法律主体来担任，例如信托公司。但在生活和交易实践中自然产生信托法律关系的，即推定信托，受托人则是复杂的。例如律师行或银行以特定目的和规则设立的帐户，接受双方当事人的交易资金或保证金时，律师行或银行就被认定为受托人。因此，这种推定信托也应该为信托法所规范，特别是当发生纠纷时，应以信托法为法律依据，确立信托法律关系，而非仅仅以合同法为法律依据，以合同纠纷来处置。因此，民事信托中的受托人，除推定信托、法定信托外，一般的意定信托应由信托公司来担任。目前我国居民财产正在迅速增加，民事信托业务应该尽快成为信托公司重要业务之一。

2、商事信托中的受托人，根据目前我国信托法的规定，应该由国务院规定的下属机构担任，因此目前主要是指信托公司、商业银行、证券公司、保险资产管理公司。凡是发起人以特殊目的的计划形式进行募集资金，同时发起人作为计划管理人的金融机构，都是商事信托中的受托人。

3、由于我国所有权制度为大陆法系，为了避免法律冲突，应对作为金融机构受托人的自营业务进行限制，采取适当＂破产隔离＂措施，防止因受托人经营性破产而累及信托财产。例如，将目前的信托投资公司改造成类似基金管理公司，不可从事自营投资业务。考虑到现实问题，也可将信托投资公司自营业务成立投资型的子公司或控股公司，但信托投资公司只能从事信托业务，改造为纯粹的＂信托公司＂，并且规定信托投资公司不可为从事自营业务的子公司或控股公司进行担保。这种投资型的子公司或控股公司，亦可在一定条件下以委托人身份参与信托计划了。

三、财产权利转移

1、财产权利转移，就涉及什么样的财产权利可以转移或如何转移的问题。法律禁止性流动的财产权利，是不可转移的。法律限制性流动的财产权利，是有条件转移的。只要在一定条件下进行转移，就是合法的。比如目前针对＂大小非＂股票所发行的信托计划、理财计划，就属于限制性流动的财产权利，作有条件的流动性安排。所有法律允许流动的财产权利，都是可以转移的，包括动产、不动产、知识产权、登记资产及其权益性资产、收益权、债权。收益权作为财产权利，只有不动产项下的收益权、制度性收费权项下的收益权方可转让。

2、动产转移，必然涉及动产实际交付与占有问题；不动产、登记财产或权益性财产的转移，必然涉及登记问题；不动产项下的收益权、制度性收费权项下的收益权的转移，涉及＂破产隔离＂问题，或抵押权、质押权问题。合同权益或合同债权的转移，不仅涉及按照合同法办理问题，可能还涉及登记问题。

3、因委托而转移财产权利发生在信托制度中，信托是否成立是判断因委托而转移财产权利的标准或前提。信托成立条件是，1）财产权利转移至受托人处，受托人以表外资产方式持有；2）受托人把该财产权利登记为信托财产，或该财产权利成为登记财产（信托财产）名下的财产权利；3）由受托人进行管理；4）信托财产的受益权由委托人指定的受益人按比例\份额享有。因此，因委托而转移财产权利是非实质性交易，应该享有免税待遇。因投资、转让而转移财产权利，不存在前述信托要件，就为实质性交易。但当信托财产作为法律拟制人（投资基金）这种登记财产时，信托财产受益权的取得，究竟是因委托而转移财产权利，还是因投资、转让而转移财产权利，这是问题关键所在。一般认为，投资基金作为法律拟制人，是因投资、转让而转移财产权利，并获得基金份额，因此在投资基金法律关系中，是不存在委托人的。而信托计划，由于没有认定信托计划为法律拟制人，只是一种类似法律拟制人的登记财产或信托财产，因此在该信托法律关系中，是存在委托人的。

4、由于目前我国信托法既未规定＂无实质交易免税＂条款，又没有进行信托登记，因此，在目前的财产信托中，信托财产具体表现形式大部分为所谓＂收益权＂资产，即委托人持有所有权，受托人持有收益权，受益人则持有所谓＂收益权＂的这种信托财产的受益权。在目前的资金信托中，信托财产初次具体表现形式是资金财产，再由资金财产投资所谓＂收益权＂资产，＂收益权＂资产便成为受托人持有的信托财产，那么，受益人实际上持有的受益权便是所谓＂收益权＂的这种信托财产的受益权。为了推动信托业务的发展，信托法修订应规定＂无实质交易免税＂条款，从而可以扩大或回归信托财产应有范围，促进信托事业的发展。

四、信托登记

1、没有信托登记，就不存在信托财产。信托法规定信托登记，但信托主管机构不设立信托登记机构，使信托法失去效力。信托财产不能合法确认，则为信托公司财产，信托权益亦为合同权益。因此，在我国司法实践中，信托法没有约束力，一般以合同法来调整信托纠纷，称之为＂合同纠纷＂。

2、信托登记应该是我国信托法规定的强制性条款，信托主管机构不设立信托登记机构，是不作为行为，任何信托当事人均可通过行政诉讼状告信托主管机构，以保护自己合法的信托利益。无法进行信托登记，信托公司就不得设立信托，否则视为非法吸储。因此，在发生信托利益兑付危机时，信托主管机构必然强制要求信托公司无理由承兑，否则以重组信托公司或吊销信托牌照为胁迫手段，信托公司只能屈服于信托主管机构和委托人要求，最终可能以自有资金进行兑付信托利益

3、民事信托与商事信托的信托登记内容是不一致的。 民事信托是登记委托人所委托的财产权利的具体情况，以便转化为信托财产。商事信托是登记信托计划及其信托受益权。 至于委托人转移给信托计划名下的具体资产形态，不管是动产还是不动产，都需登记在信托计划名下。无论民事信托，还是商事信托，不动产或登记资产的登记，应在受托人名称后面注上信托编号或信托计划名称，以区别于受托人自有财产。

4、其实，设立信托登记机构也并非难事，实际上在我国也已有实例。证券公司的资产管理计划、专项资产管理计划都是在中国证监会下设的＂中证登＂进行登记的，而资产管理计划、专项资产管理计划却都是典型的商事信托，＂中证登＂则是资产管理计划、专项资产管理计划的登记机构。作为信托公司的主管机构，中国银监会完全可以下文设立＂中信登＂，将委托人的委托资产或集合资金信托计划进行信托登记，使其成为信托财产。通过信托登记，使信托合同杈益真正成为信托受益权，特别是信托计划受益权，应该成为权益类资产或物权资产。

5、信托登记机构，应该是非赢利的公司法人，并应由信托主管机构为信托市场设立的信托利益兑付风险基金作为其股东，而非由某些信托公司作为股东，那会失去市场公平性、合理性，同时市场也会抛弃这种信托登记机构。

五、信托财产

1、信托财产虽然与我国大陆法系的所有权制度相抵触，但金融机构关于表外业务的规章制度和关于登记财产制度，则是信托财产设立的合法依据。因此，如有可能，应以立法形式在金融法律上或信托法上将表外资产概念确立起来，使表外资产从金融机构的自有资产中独立出来，并通过信托主管机构及\或其认可的登记机构进行登记，不仅成为登记财产，而且使其成为信托财产，以对抗第三人，从而保证信托财产的独立性。

2、在民事信托中的信托财产，应以表外资产编号作为某一信托财产名称或信托编号；在商事信托中的信托财产，应以表外资产某一特殊目的的计划名称作为某一信托财产名称。因此， 在民事信托中，委托人持有的财产权利经委托转移至受托人名下的表外资产并经信托登记后成为信托财产；在商事信托中，委托人持有的财产权利经委托转移至受托人以表外资产设立的特殊目的信托计划名下，并将该信托计划经信托登记后成为信托财产。

3、一个委托人名下的财产权利或两人以上持有的一个财产权利，在设立信托后成为信托财产，不同的信托财产不可混用，必须分别管理、运用和处分，这才符合我国目前信托法上所定义的概念（民事信托）。因此，目前我国各种金融机构正在实施的各种计划，作为商事信托，都是与信托法相违背的。只有在信托法规定了商事信托的概念下，即我国各种金融机构正在实施的各种计划，是信托财产，委托人委托并转移的财产权利只是成为计划名下的计划财产，是信托财产的具体表现形式。只有在信托法规定了商事信托的概念后，信托财产才不会产生混用问题，也就不会与信托法的有关规定相冲突了。

4、信托财产主体化问题，是因为商事信托产生的。如前所述，商事信托的信托财产是具有各种特殊目的的信托计划。委托人委托并转移的财产权利只是成为信托计划名下的计划财产，是信托财产的具体表现形式；受益人持有的信托受益权是信托计划的受益权；并且，信托财产----信托计划又可以其特殊目的的名称开设银行账户。因此，信托财产----信托计划的前述特征确实具有法律拟制人的一切特征，在美国法律中就将商事信托确认为法律上的人或法律主体。

中国是大陆法系国家，又受民事主体概念的束缚，确立法律主体的问题是比较复杂的。从中国法律对各种法律主体的确立上，也不泛立法实践。我国民法通则仅确立了公司法人和自然人为民事主体，合同法、国有企业法、合伙法等其它法律却又确立了作为法律主体的各种非法人组织，即其它法律拟制人。但是，为了区分投资基金和商事信托，丰富我国法律概念和法律体系，本文并不主张我国信托法赋予商事信托以法律主体地位，而是主张投资基金被我国投资基金法确立为一种新的、无行为能力的法律拟制人，或非法人组织。因此，信托法修改只须对商事信托\信托计划\信托财产作出上述特征规定，既区别于民事信托，又非法律主体，以区别于投资基金。这样，不仅为商事信托在我国信托法框架下能够合法存在与运行提供法律依据，而且能够消除商事信托在目前我国信托法框架下确有违法之虞。

六、信托受益权

1、信托受益权与财产收益权虽有相似性，但两者却是完全不同法系、不同层次、不同性质的法律概念，不能混为一谈。收益权是大陆法系所有权制度项下的一个权能，一般不能成为独立的权利，只有在不动产中才存在＂租权大于物权＂，收益权不因物权所有者的变化而消失，具有相对独立性。信托受益权是英美法系信托制度中关于信托财产的权益表现形式，如同房产权益是登记财产房产的权益表现形式，信托受益权是独立于信托财产而存在的，如同房产权益是独立于登记财产房产一样，房产的收益权则属于房产作为登记财产项下四个权能之一，与房产权益不是一个层次上的法律概念。但这二个概念在一定条件下可以相互转化，这取决于信托成立与否。

2、信托受益权，在没有信托登记条件下，为合同权益；在信托登记后，为登记权益，或权益性资产。信托受益权是信托财产的受益权，是受益权与所有权分离的标志。 当信托财产是一种具体型态的财产权利时，信托受益权只是受益权从所有权中分离出来而能够独立存在的合法权益。当信托财产是一种有特殊目的的财产权利或组合时，并以信托计划名义登记为信托财产时，便开始了类似财产主体化过程，委托人所委托的财产权利只是属于信托计划名下的财产；当信托财产或信托计划登记后，又开始了类似主体财产化过程，信托计划是登记财产，信托受益权就应该转化为信托计划受益权，信托计划受益权应该是信托计划的权益性资产。

3、如果将信托计划受益权作为权益性资产或物权资产，在信息技术突飞猛进的今天，就应该具有市场流动性，因此会更有效地促进市场资源配置，促进商事信托的迅速发展。

七、受益人（受益凭证持有人）

1、受益人，在民事信托，特别在他益信托中，一般处于被动地位，权利相对受限。在商事信托中，受益人的地位和权利因委托人意定信托后便承继了、受让了、拥有了委托人的地位和权利，同时也应该认识到，受益人的地位和权利又受限于（信托计划）受益权持有人大会。

2、受益权持有人大会的设立与地位问题，主要是因为在商事信托中，信托财产是具有特殊目的的信托计划，而非单个委托人的委托财产。因此，为了防止或限制单个委托人转化成的受益人滥权现象，或个体受益人利益损害全体受益人利益，或受托人利用个体受益人，对抗或损害全体受益人利益，为了全体受益人的整体利益，限制受托人一己利益，须在信托法律关系上，设立受益权持有人大会，赋予其相应的地位和权利。

八、信托管理

1、在信托制度中，信托管理除了涉及受托责任问题外，那就是所谓＂转委托＂问题。由于委托财产已转移并转变成受托人名下的信托财产，且由受托人管理。因此，受托人将管理信托财产的部分职能或专业职能委托给受托人选择的代理人进行管理，是委托代理关系，不是转委托关系，因此不需要委托人同意的。因为这种委托看似是转委托，实质上是委托代理，这个观点是基于：A、委托管理的财产权利，是在受托人名下的信托财产，而不是在委托人名下的委托资产；B、法律关系是相对的，从相对法律关系来讲，第一层是信托法律关系，是委托人因委托而转移财产权利至受托人名下，由受托人登记为信托财产后并进行管理，第二层是是委托代理关系，是受托人把自己名下的信托财产委托给代理人进行管理。

2、受托人在委托代理问题上，应该注意二个问题。A、作为受托人，对信托财产负有信托责任，因此必须将该委托代理事项进行必要的信息披露；B、对选择的代理人及其代理行为，应该与自己管理信托财产一样，负有信托责任。

综上所述，我们对民事信托和商事信托的基本特征应有个基本了解，也就可以对它们进行概念定义。所谓＂民事信托＂，就是持有财产权利的人经委托转移财产权利至受托人处以表外资产登记为信托财产，受托人为了受益人的利益管理、运用和处分信托财产。所谓＂商事信托＂，就是持有财产权利的人经委托转移财产权利至受托人以表外资产设立的特殊目的的信托计划名下，指定受托人登记并管理信托计划，取得或转让信托计划受益权达到投融资目的。

例如，在集合资金信托投资计划中，就是持有货币资金的人经委托转移货币资金至受托人以表外资产设立的特殊目的信托计划名下，指定受托人登记并管理集合资金信托投资计划，取得信托计划受益权达到投资或获取稳定收益的目的。对于被信托计划（信托财产）投资的财产权利持有人来讲，只是交易对手，不是信托计划当事人，但通过交易达到融资目的。在财产信托或房地产信托投资计划（Reits)中，就是持有房地产的人经委托转移房地产至受托人以表外资产设立的特殊目的信托计划名下，指定受托人登记并管理房地产信托投资计划，转让信托计划受益权达到融资目的。对于受让取得信托计划受益权的人来讲，是因投资而加入信托计划的受益人，同样达到投资或获取稳定收益的目的，这就是＂被动信托＂。

（四）

第三个论点是，信托责任作为内在的法定要求，必然是可追究的，并且是一切金融类犯罪的定罪基础，是＂出民（金）入刑＂的判断标准，是补救措施和惩处机制的法律基础。

信托法律关系并不是仅由委托人和受托人通过表意行为签署信托合同而建立的，委托设立信托仅是信托成立方法之一，实质应该是由法律规定的“资产转移”加＂他人管理”这二个事实行为构成了信托法律关系。信托法律关系是调整受托人与信托财产之间的管理关系及其与受益人\委托人之间的财产关系。信托法律关系是通过法律强制规定受托人管理制度或法定代理制度来建立的，因为受托人与没有民事行为能力的信托财产是没法通过自由意志或行为建立相关之间的法律关系。受托人制度建立的内在法律基础则是信托责任，因为信托财产本身没有民事行为能力，无法对受托人提出约束规则或行为准则，因此必须通过法律强制规范受托人制度，使受托人承担信托责任。通过信托责任，受托人的管理制度不仅调整受托人与信托财产之间的管理关系，而且调整受托人与受益人\委托人之间的财产关系。因此，信托责任就是受托人在管理信托财产过程中对受益人\委托人承担的一种法定责任。

信托责任可以分为专业责任和道德责任。专业责任是指受托人应具备的专业知识和敬业精神。如果没有专业责任，如何为他人所托付资产，取信他人。道德责任是指受托人在信托过程中不仅应承担法律责任，而且更应承担道德责任，这包括二层意义，第一，受托人不仅要履行法律规定的义务，更重要的是受托人要行使法律赋予的权利。但这个权利的行使目的不在于利己，而在于为转移资产而不参与管理的人（受益人\委托人）。如果受托人怠于行使权利，就意味着违背了信托责任，会使受益人\委托人产生损失。只有受托人能够最大努力按法律赋予的权利去行使，才是为受益人\委托人最大利益服务，因此这种权利转化为受托人的责任。受托人履行好义务，是最低道德责任；受托人行使好权利，才是最高道德责任，这就是信托责任所要求的道德责任。第二，受托人不仅要承担一般的法律责任，更要把道德责任当法律责任来看待。换言之，如受托人因道德责任造成资产损失，也同样要追究其法律责任。法律应当把受托人的道德责任提高到法律责任上来加以追究，并作为信托责任来追究。

追究信托责任应由以下三个原则构成：1）过错责任，受托人在资产管理过程中，只要根据其专业责任和道德责任应当预见而未预见，或因其疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，或应当采取有效措施防止失误产生或进一步扩大而未采取措施的，就应该承担信托责任。2）推定过错责任，受托人在资产管理过程中，根据其道德责任应当不作为而作为的，受托人应证明自己不应承担信托责任，或证明自己没有犯罪，而不是由他人承担举证责任。否则，法律就推定受托人有过错责任，必须承担信托责任。3）无过错责任，受托人在资产管理过程中，根据其法律权利应当作为而不作为的，只要客观上造成信托财产的损失或减少，不问受托人主观上是否有过错，受托人都应当承担信托责任。

信托责任还应包括信息披露的法定责任。信托法律关系的核心在于信托管理，包括对信托财产的持有、运用、委托管理、处分等各个管理环节。因此，受托人必须按照信托法有关规定将有关信托管理的方式方法、危机处理手段、财产保护措施、利益分配机制等各方面的相关信息向受益人\委托人、信托财产登记机构、专业中介机构以及主管机构披露，以确保受益人\委托人的根本利益。 因此，如果受托人自始至终没有披露信托管理的相关信息，那么信托财产的任何损灭都应该由受托人承担，并且主管机构应当吊销其受托人资格。如果受托人事前没有披露信托管理的相关信息，但事后予以积极披露，且采取危机处理手段和财产保护措施，如果信托财产没有损灭，主管机构应当给予其处分；如果信托财产遭遇损灭，主管机构不仅应当给予其处分，而且要求受托人承担信托财产损灭赔偿责任。受托人承担的前述责任，均因为法定的信息披露责任。

从目前我国金融机构的基本职责来讲，都在以表外资产方式对客户资产或金融产品开展所谓资产管理业务，或理财业务。但作为资产管理业务的主体一一金融机构对客户资产或金融产品，或对没有行为能力的信托财产应该负有在管理权上的法定义务，即信托责任。同时，司法机关还应以信托法规定的信托责任为基础，判断金融欺诈等各项罪名的是否成立。也就是说，金融欺诈等各项罪名的成立，首先要判断金融机构是否有违信托责任；同时，金融欺诈等各项罪名的设立，也必须与信托责任相连，而不能避开信托责任另行设立条件和要素（犯罪构成）。