近年来，现实中出现不少用人单位与劳动者约定或由劳动者承诺不缴纳社会保险费或将社会保险费“折现”协议的实际做法及纠纷案件。究其原因，首先不可否认是许多用人单位基于压低企业劳动用工成本的不良动机，违法不为劳动者缴纳社会保险费用，而劳动者为了获得工作机会而不得不服从用人单位的做法。其次，也有部分年轻或异地高龄劳动者，不愿缴纳社会保险费用，而希望将社会保险费用折现以获得直接现金收入，用人单位也乐见配合劳动者不缴纳社会保险费用。最后，也存在同时向两个及其以上用人单位同时提供劳动的劳动者、与我国用人单位建立劳动关系的外国劳动者等特殊劳动者群体客观不能或者主观不愿参加国家统筹的社会保险制度并且缴纳社会保险费用。

前述现象引发出司法实践及理论研究中两个常见问题：一是用人单位与劳动者约定或由劳动者承诺不缴纳社会保险费或将社会保险费“折现”协议是否有效？二是劳动者在同意不缴社保后以用人单位未缴社保为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿的诉请能否得到法律支持？

对问题一，用人单位与劳动者约定或由劳动者承诺不缴纳社会保险费或将社会保险费“折现”协议是否有效，此前主要存在三种观点或案例。第一种观点认为其协议认为无效，因为缴纳社保是法律的规定，任何一方或双方以声明或协议的形式约定不缴纳社保违反了法律规定，是无效的。第二种观点认为协议在一定条件下有效，这是因为如果用人单位能证明放弃缴纳社保确系劳动者真实意思表示，则属于其自主处分权利的行为，应认定为有效。第三种观点认为有效，原因在于参加社会保险对劳动者个人而言是一项权利。劳动者如果自身愿意放弃社保权益，国家也没有法律依据予以干涉。

对于问题二，劳动者在同意不缴社保后以用人单位未缴社保为为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿的诉请是否应予支持，此前同样存在三种观点或案例。第一种观点提出不应支持。劳动者既已自愿放弃参加社会保险，后又以此为由解除合同并主张经济补偿，有违诚实信用原则，对用人单位而言也不公平。如浙江高院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条规定“劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持”。第二种观点提出应有条件支持，如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持”。第三种观点提出应当支持，如北京市高级人民法院、劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第二十五条规定：“依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。”

当然，对于问题一的协议是否有效，虽然早些年司法实践中还存在一些争议。但近年来司法实践基本都认为，用人单位与劳动者约定不缴纳社保费，无论是否劳动者的真实意思表示，协议约定一律无效。但对于问题二的入职同意不缴社保，辞职是否能要经济补偿问题，实务中“同案不同判”还是大量存在着，或者说此问题亟待明确的司法规范来统一分歧。

因此，最高法《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称为《劳动争议司法解释二》）第十九条基本保留之前发布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称为《劳动争议司法解释（二）征求意见稿》）第二十三条的规定。并且配套发布了典型案例六——《有关不缴纳社会保险费的约定无效，劳动者以此为由解除劳动合同时有权请求用人单位支付经济补偿——朱某与某保安公司劳动争议案》，对不缴社保的约定或承诺无效及入职同意不缴社保，辞职仍可索要经济补偿作出了明确规定。那么以后实务中对于前述问题一与二将再无争议。

二、典型案例及司法解释新规内容的具体解读

（一）约定或承诺不缴社保无效

该典型案例及《劳动争议司法解释二》第十九条都明确指出，不管是用人单位与劳动者通过协商达成不缴纳社会保险费的约定，还是劳动者单方面向用人单位承诺无需缴纳社会保险费，这样的约定或者承诺在法律上均被认定为无效。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位应当承担的法律义务，且在性质上属于公法属性的义务，并且众所周知的是社会保险具有社会统筹性质，其背后的法理为代表着社会的公共利益。因此，此种约定或承诺不缴社保，无论是否属于劳动者的真实意思表示，都因违反法律明确规定，损害了社会的公共利益，属于无效民事法律行为。

（二）劳动者解除合同并获经济补偿的情形

该典型案例及《劳动争议司法解释二》第十九条最值得关注的是，最高法统一了对此争议问题的司法态度，即使在“劳动者自愿放弃社保缴纳”的前提下，用人单位经劳动者同意不缴社保的，也支持劳动者以此为由提出被迫解除劳动合同并请求支付经济补偿。对此原因，最高法在答记者问时明确论述：“从长远看，依法缴纳社会保险费可以帮助劳动者在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入的中断和丧失，保障其基本生活需求。并且明确用人单位承担支付经济补偿责任可以倒逼用人单位为劳动者依法缴纳社会保险费，有效预防纠纷，促推社会治理。”

（三）用人单位补缴社保后可要求返还补偿

用人单位在按照相关规定依法补缴社会保险费后，如果此前已经向劳动者支付过社会保险费补偿（如以补助形式发放），那么用人单位有权请求劳动者返还这部分已支付的社会保险费补偿。这是为了平衡用人单位和劳动者之间的利益关系。一方面，用人单位不能因与劳动者的无效约定而免除依法缴纳社会保险费的义务；另一方面，劳动者也不能既享受用人单位支付的社保补偿，又要求用人单位补缴社保，从而获得双重利益。这样规定既保证了劳动者能够获得应有的社保保障，又避免了劳动者因不当行为而获利，维护了劳动关系的公平与公正。

该典型案例及司法解释新规明确了上述规则，解决了前述争议。但遗憾的是，但其规定比较原则化，也就引发部分现实争议，也就是其并未解决实务中更具争议的相关问题。甚至可以说，随着该典型案例及司法解释的颁布，以下两个问题只会更加高频化和白热化。因此，本文对此予以分析，希望引起足够重视，促进问题尽快解决。

（一）用人单位未依法缴纳社会保险但无过错的，是否仍需支付经济补偿

该典型案例及《劳动争议司法解释二》第十九条规定，用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者可以主张解除合同及经济补偿。但同《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，依旧并未明确用人单位“未依法缴纳社会保险费”是否以用人单位存在过错为前提，或者说是否包括客观上用人单位无法为劳动者缴纳社会保险费情形。如劳动者与两个以上用人单位存在劳动关系并且已在其他用人单位缴纳了社会保险，及劳动者已经参加了城乡居民社会保险等情形，用人单位客观是无法为劳动者依法缴纳社会保险的，是否应支持劳动者主张解除合同及经济补偿的请求。

这个问题在此之前就不无争议，随着《劳动争议司法解释二》第十九条及该典型案例的颁布，这个问题势必将更加凸显。例如一直有观点认为，该规定并未表述在用人单位存在过错时，劳动者才能解除劳动合同。因此，只要用人单位存在未缴纳社会保险的情形，劳动者即可主张解除合同及经济补偿。当然有更多观点提出，未依法缴纳社会保险，是以用人单位存在过错为前提的，或者说不包括客观上用人单位无法为劳动者缴纳社会保险费情形。这两种观点在司法实践也都有相应案例存在，实务中对此争议不可说不小。

对此问题，本文认为，首先虽然《劳动合同法》第三十八条第一款第三项及《劳动争议司法解释二》第十九条确实并未明确规定有“用人单位具有过错”表述，但其实际《劳动合同法》第三十八条就是关于用人单位过错解除权的规定，即只有用人单位存在过错，劳动者才可主张解除劳动合同。那么“未依法缴纳社会保险费”自然也是以用人单位存在过错为前提。其次，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在《中华人民共和国劳动合同法释义》中更是明确提出，《劳动合同法》第三十八条是关于因用人单位的过错劳动者可以解除劳动合同的规定，即劳动者解除劳动合同的前提在于用人单位存在过错，也就说明“未依法缴纳社会保险费”必然不包括客观上用人单位无法为劳动者缴纳社会保险费情形。最后，以前述两个实际情况为例，在劳动者已经在其他用人单位缴纳社会保险或参加城乡居民社会保险时，因为当前实际中是不允许两家用人单位或两种渠道方式同时参保的。故用人单位是无法再为劳动者缴纳社会保险的，也就是说用人单位并不存在过错。如要求用人单位再支付经济补偿金，则有违法律基本的公平原则，更会引发劳动者滥用未缴社保主张解除劳动合同及经济补偿的道德风险。

（二）用人单位“未依法缴纳社会保险费”的含义或范围是否仅限于“完全未缴纳”

实际中“未依法缴纳社会保险费”情况，如2024年11月5日全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国社会保险法》实施情况的报告显示：中小微企业参保率还不够高，“应参未参”缺口较大；部分中小微企业经营困难，断保、欠费现象比较普遍；工伤、失业、生育保险参保率不高；按照最低缴费基数（社平工资60%）缴费的情况普遍存在。也就是说，不仅存在用人单位完全未缴纳社会保险费用，更是存在更多的未足额缴纳社会保险费、缴纳社保险项目不全等情形。

该典型案例及《劳动争议司法解释二》第十九条规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者可以主张解除合同及经济补偿，但同《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，都未明确用人单位“未依法缴纳社会保险费”的含义。即除完全未缴纳外，是否包括未足额缴纳社会保险费、缴纳社保险项目不全等情形。“未依法缴纳社会保险费”范围不明，之前就已经导致司法实践在适用《劳动合同法》第三十八条第一款第三项时产生了严重分歧，出现了大量同案不同判的严重现象。随着《劳动争议司法解释二》第十九条及该典型案例的颁布，这个问题更是亟待统一。

对于“未足额缴纳社会保险费”是否属于“未依法缴纳社会保险费”，司法实践中争议特别大。否定的观点，典型如广东省珠海市中级人民法院在（2016）粤04民终35号民事判决书提出“劳动者所主张的未足额缴纳社保，实际上是指用人单位降低了缴费基数。用人单位已经依法为该劳动者建立了社会保险关系并缴纳社保费，而社保缴费基数不足并不属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，劳动者就此主张其有权解除劳动合同并获得经济补偿金理据不足，本院不予采纳。”同样如陕西省宝鸡市中级人民法院在（2023）陕03民终1252号民事判决书中提出，“劳动者、用人单位和社会保险经办机构之间因社会保险费用欠费等征收和缴纳问题，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的受案范围。”江苏省常州市中级人民法院更是提出“对社保缴费基数有异议的，应通过行政途径处理，此类事由不能成为劳动者单方解除劳动合同并主张经济补偿金的理由”。支持的观点，则如广东省深圳市中级人民法院却在（2019）粤03民终3367号民事判决书观点：“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”甚至还有部分地方法院出台规范性文件，如《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题的规定》第十五条第一款规定：“用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的，劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。”

对于“未依法缴纳社会保险费”是否包括“缴纳社保险项目不全”问题，司法实践中分歧也是巨大的。支持的案例，如云南省昆明市中级人民法院在（2019）云01民终1598号民事判决书：“如果用人单位只缴纳其中一种或几种保险，或用人单位与劳动者协商只办理其中一种或几种保险，都属于违法行为，如发生争议，劳动者可以根据《劳动合同法》第38条第3项解除劳动合同。”否定的案例，如福建省龙岩市中级人民法院在（2016）闽08民终110号民事判决书论述为“在合同履行期间被上诉人已为上诉人缴纳了养老、失业、工伤、生育保险费，但由于各个社会保险费险种分属不同部门，被上诉人暂时没有给上诉人缴纳医疗保险费；上诉人不向被上诉人及时反映，而采取自行缴纳1年的医疗保险费，并自行离开工作岗位。该行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第38条第3项规定的未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。”

对于前述两个问题，本人认为最高法的态度其实是明确的：“未依法缴纳社会保险费”，除基本的完全未缴纳外，也包括未足额缴纳社会保险费、缴纳社保险项目不全情形。其原因在于，从历史解释的角度来分析具体文义，《劳动争议司法解释（二）征求意见稿》中使用的是“不缴纳社会保险费”，即仅是完全未缴纳的情况，但《劳动争议司法解释（二）》最终改为“未依法缴纳社会保险费”，那么最高法态度自然可以说是清楚的，那就是未足额缴纳社会保险费、缴纳社保险项目不全也是“未依法缴纳社会保险费”。因为如果“未依法缴纳社会保险费”仅指完全未缴纳，那么就无需进行修改，原《劳动争议司法解释（二）征求意见稿》中“不缴纳社会保险费”就规定明确了。当然最高法或者各级法院对此问题的看法仍需等待文件或案例来观察或验证。

问题1：公司是否需要开始为员工全额、按时、全项目缴纳社会保险费？

用人单位应开始为所有员工全额、按时、全项目缴纳社会保险费。

如前所述，本文认为《劳动争议司法解释二》第十九条规定的“未依法缴纳社会保险费”的含义，不仅包括完全未缴纳，也包括未足额缴纳、缴纳社保险项目不全、未按时缴纳等情形。因此对于用人单位而言，应开始为所有员工全额、按时、全项目缴纳社会保险费，否则用人单位将会面临劳动者单方解除劳动合同并且要求用人单位支付经济补偿金、劳动监察部门的行政处罚、赔偿劳动者社会保险待遇损失等法律风险。

问题2：用人单位之前未为劳动者缴纳社会保险费，现在是否需要补缴？

为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，建议用人单位为劳动者补缴社会保险费。原因如下：

首先，如劳动者向社会保险费征收机构进行投诉或举报，社会保险费征收机构经核查属实后，会依法向用人单位发出《责令限期补缴通知书》。如单位逾期不履行，行政机关可申请人民法院强制执行。并且社保稽核属于社会保险经办机构的法定职责，不适用劳动保障监察中的追诉时效规定。

其次，用人单位之前未为劳动者缴纳社会保险费，且未依法为劳动者补缴的，劳动者可随时向用人单位提出被迫解除劳动关系，并且依法主张经济补偿。这对部分临近退休年龄、工资待遇较高、工作年限较长的劳动者情况，用人单位将承担经济补偿金额甚至可能远高于补缴社会保险费用。

最后，如社保机构明确出具书面证明，告知因政策、时限等原因，历史欠缴的社保已无法补办，且劳动者因此产生了实际损失（如无法享受养老保险待遇、无法享受医疗保险待遇等），劳动者可以依据《劳动争议司法解释（一）》第一条起诉用人单位，要求用人单位赔偿这些社会保险待遇损失。

问题3：员工要求不缴纳社保或将社保费折现，公司该如何应对？

用人单位不能同意员工不缴纳社保或将社保费折现的要求，并为其正常办理社会保险缴纳手续。

如前说述此类协议是无效的，公司还将面临“赔了夫人又折兵”的局面：不仅需要支付经济补偿金，还要补缴社保费及滞纳金，以及赔偿社会保险待遇损失的法律风险。因此，用人单位应以书面形式明确拒绝，并清晰告知员工：根据《社会保险法》等法律规定，为员工缴纳社会保险是公司的强制性法定义务，双方无权通过协议变更或免除。并将此书面沟通记录（如邮件、盖章的通知书签收回执等）妥善存档，作为日后证明公司已履行告知义务、主动遵守法律的证据。

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》

第十九条 用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。

有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。