今年深化扫黑除恶专项斗争开展后，涉黑涉恶案件在辩护实务中的比重持续上升，而此类案件中的财产处置，是“打财断血”政策的集中落点。对于辩护人来说，财产辩护是不可忽视的战场，往往也是取得有效辩护的突破口。

在笔者近期办理的一起组织、领导黑社会性质组织案中，一审法院对涉及被告人财产的部分作了两项处理：其一，判决“并处没收个人全部财产，罚金人民币一百二十六万元”；其二，判决“对被告人聚敛的财物及其收益，以及各被告人用于犯罪的作案工具等（含已扣押、冻结、查封的被告人的作案工具、违法所得等，详见附表）依法予以追缴、没收”，并将附表所列被告人及其家属名下的财产整体认定为违法所得。

通过研究该一审判决，可引发三个问题的讨论。其一，没收个人全部财产与罚金可否并罚？其二，被告人及其家属名下的财产可否径行认定为本案违法所得？其三，在执行没收个人全部财产时，如何保留共同财产中属于家属的份额？

这一问题本无争议，2000年12月19日起施行的《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称《财产刑规定》）第三条规定：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。” 根据上述规定，出现此类情形时，处置规则为“吸收原则”，只执行没收全部财产。

但是，2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）第十条对1997年修订的刑法第六十九条进行了修改，并规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”

由此产生争议，究其原因，在于如何理解“附加刑种类”，根据《刑法》第三十四条的规定，附加刑包括：罚金、剥夺政治权利、没收财产。一种观点认为，罚金与没收财产均属“财产刑”，剥夺政治权利属于“资格刑”，因此两者（罚金、没收财产）本质上属于“种类相同”，应当合并执行，仅判决没收个人全部财产。刑法修正案（八）的规定实质上为：同时并处资格刑和资格刑或财产刑和财产刑的（附加刑种类相同的），合并执行；同时并处资格刑和财产刑的（种类不同的），分别执行。但为了立法简洁性、规范性，刑法修正案（八）规定附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。刑法修正案（八）与《财产刑规定》是承继与吸收的关系。刑法修正案（八）对《刑法》第六十九条第二款的修改，所增加的关于附加刑并罚的操作原则，实际上就是对《财产刑规定》第三条的体认；该修正案的规定恰恰吸收了《财产刑规定》的内容，故今后处理附加财产刑 的并罚问题，仍可依据《财产刑规定》办理¹。另一种观点则认为，根据文义解释，附加刑已明确规定三种，罚金与没收财产显然属于不同种类的附加刑，应当分别执行。

笔者同意第一种观点，当然除了对法律条文的理解，还应从“刑罚正当性”“执行效果”等方面进行论证，可以得出采用吸收原则更为合理的结论。这一观点在实践中也可得到验证，有部分法院采用上述规则进行判决，例如安徽省高院2019（皖）13刑终643号丁某等人组织、领导、参加黑社会性质组织罪二审判决书，数罪并罚时，只判决对丁某没收个人全部财产，而未判决罚金。

上述案件中，公诉机关出具了《涉案财产处理意见书》，但内容全部在说明财产应属被告人所有或来源于被告人，并未证明财产为何属于违法所得，而判项中却径行将上述财产认定为“被告人聚敛的财物及其收益”，这显然是错误的，得出的判决结论与处理意见无任何相关性。笔者认为，违法所得的认定问题应从以下几个方面讨论。

（一）违法所得范围

《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《黑恶势力财产处置意见》）第15条列举了涉黑涉恶案件应予追缴、没收的涉案财产范围²，其中前两项明确了黑恶势力组织及其成员违法所得的具体范围。

（二）违法所得举证要求

《黑恶势力财产处置意见》第8条³规定了公安机关应当全面收集证明涉案财产来源、性质、用途、权属及价值的五类证据。该意见第13条⁴要求人民检察院在法庭审理时对证明涉案财产情况的证据应当举证质证。

《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015座谈会纪要》）⁵同样要求审理涉黑案件时“应当全面审查证明财产来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据，调查财产的权属情况以及是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他财物。”

（三）违法所得证明标准

《反有组织犯罪法》第四十五条第三款规定：“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。”

由此可见，对违法所得的证明标准不同于普通刑事诉讼中证明被告人犯罪“排除合理怀疑”的证明标准，仅需达到“高度可能”证明标准。

同样，有学者认为，《刑事诉讼法》对违法所得特别没收程序并未规定证据确实充分并排除合理怀疑的证明标准，因此学界主流观点认为仅对物处置不必达到对人追究的证明高度，即对物的确权依民事诉讼证明标准确立为高度盖然性即可。另一方面，就举证责任而言，同样可以借鉴民事诉讼制度。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，大多数情况下应由检察机关提出证据加以证明⁶。

综上所述，不应混淆“没收个人全部财产”与“追缴、没收违法所得”，前者是刑罚，对象是犯罪分子个人所有的合法财产，后者是对与犯罪相关的财物处置，对象是违法所得及其孳息、收益。

（四）违法所得辩护策略

有效的辩护策略是在证明上发力，要求法院逐项审查公诉方所提财产处置意见中附表清单所列财产的来源，对被告人名下的财产追问公诉方依据何种证据来证明该财产“高度可能”属于违法所得。若公诉方不能举证，或只列出财产登记凭证而不是财产来源证据的，该笔财产不得被认定为违法所得。

程序上，涉黑涉恶案件自审查起诉阶段开始，应关注公安机关出具的《涉案财产处理意见》。在审判阶段，关注检察院出具的《涉案财产处理意见》，就上述意见研判司法机关是否对涉案财产提出了明确处置方式。在庭审过程中，应对涉案财产的性质要求公诉方逐项举证，并开展法庭辩论，公诉方不应以“参照《涉案财产处理意见》”等表述在庭审中一笔带过。

刑事判决中一般不会明确“没收个人全部财产包含的具体财物”，通常不直接对涉案财产（如夫妻共同财产）进行详细的份额划分即析产，而是作概括性判决。因此，对于“没收个人全部财产”中“财产范围”的意见及救济，可以在执行程序中解决。

《刑法》第五十九条第二款规定：没收财产……不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事裁判涉财产部分执行若干规定》）第九条规定：“判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。”。第十四条规定：“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理”。（注：引文中的民事诉讼法第二百二十五条现对应第二百三十六条。）

由此可见，在执行程序中，案外人若对“没收财产的具体范围”有意见的，可以提出执行异议；若异议成立，法院执行时应当为案外人保留相应份额。

司法实践中也是如此处理，例如：深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初630号刑事判决、广东省高级人民法院（2020）粤刑终534号刑事裁定，陈某某犯参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪，数罪并罚，判处有期徒刑九年，并处没收个人全部财产。该案在执行过程中，深圳市中级人民法院于2021年7月1日作出（2021）粤03执1065号之一执行裁定（入库案例，入库编号2024-17-5-203-042）：法院认为，本案中涉案房产、涉案股票、涉案股权均由案外人与被执行人婚后购买，属于二人共同所有，深圳市中级人民法院在执行中处置上述财产符合法律规定，但应为案外人王某某保留相应份额……

需要留意的是，在执行程序中，对于“违法所得认定错误”的意见及救济，案外人或被害人可以向执行法院提起书面异议；可以通过裁定补正的，由刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应通过审判监督程序进行。理由是，《刑事裁判涉财产部分执行若干规定》第十五条规定：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理”。这就更加凸显出前文中“违法所得正确认定”的重要性，相对于执行异议而言，通过审判监督程序推翻原先判决的难度无疑会更大。

涉黑涉恶案件中的财产处置是一个复杂且漫长的过程，贯穿于从侦查至执行的整个刑事诉讼程序，如何使当事人的合法权益得到保障，如何协助司法机关公平公正地处理财产，值得每一名辩护人去思忖。本文中探讨的三项规则，也仅仅是众多问题中的一小部分，借此抛砖引玉，希望引发大家的热烈讨论。