6月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于依法保障在押犯罪嫌疑人、被告人选择辩护人权利有关问题的批复》（以下简称《批复》），就如何确定在押犯罪嫌疑人、被告人辩护人人选的有关问题进行了明确，这是两高罕见地就刑事司法实践中某一具体问题做出的针对性回应。本文拟从破解近年来刑事司法实践中饱受诟病的“占坑式辩护”现象角度出发，对该《批复》进行评析。

辩护权是被追诉人的宪法性权利。根据现行《刑事诉讼法》第34、35条之规定，被追诉人自第一次被讯问或采取强制措施时可以委托辩护人，如果被追诉人由于经济困难或其他特殊原因没有聘请律师时，法律援助机构可以依申请或依职权指派法援律师为其辩护。委托辩护来源于被追诉人和辩护律师之间的信任和授权，而指定辩护则是国家为特殊困难群体所提供的社会福利，委托辩护绝对优先于指定辩护。此前《中华人民共和国法律援助法》草案二次审议时，全国人大常委会委员徐显明在分组审议中提到：“某一个省发生一起很奇特的刑事案件，司法机关不希望当事人自行委托辩护人，就钻法律援助制度的空子，动员当事人放弃自行委托，改由司法机关指定，当事人被迫接受这种法律援助。”[1]实务界称此现象为“占坑式辩护”。

在规范层面上，被追诉人自己委托律师，法律援助应当终止，这是明确的法律规则。但实践中往往是家属代为委托律师，而不是被追诉人自己委托律师。那么，被追诉人近亲属委托律师后，法律援助是否终止？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）第51条规定：“对法律援助机构指派律师为被追诉人提供辩护，被追诉人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被追诉人的意见，由其确定辩护人人选。”在该规定之下，委托辩护并不优先于指定辩护，这就留下了一定操作空间。为应对这一问题，《法律援助法》在三审稿中增加了第27条的规定：公检法三机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。有学者认为该条文在规范层面上正式确立了“委托辩护优先于法援辩护”的基本原则。[2]但对于“限制”或“损害”的定义？如何保障被追诉人委托辩护人的权利？其中的程序如何设计等问题仍然语焉不详，部分律师也曾针对“占坑式辩护”问题向各级司法机关提出申诉。在此背景下，两高针对该问题进行了细致研究论证，最终形成了《批复》。

目前关于近亲属代为委托辩护律师效力问题主要有两种观点，一种观点认为如果既有监护人、近亲属委托的律师，又有法律援助机构指派的律师，法律援助律师应当退出辩护，由监护人、近亲属委托的律师进行辩护，被追诉人无须进行选择；[3]另一种观点认为，对法律援助机构指派律师为被追诉人提供辩护，被追诉人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被追诉人的意见，由其确定辩护人人选。从实质解释角度分析，这两种观点的核心在于是否应当“尊重被告人程序选择权”，本文称前一种为“否定说”，后一种为“肯定说”，并作对比分析。

（一）“肯定说”的理由和主张

从理论界和实务界的观点来看，肯定说的理由主要包括以下几点：

第一，刑事辩护权归属于被告人本人，它是被告人基于被指控的特定事实产生的反射性权利，被告人自己委托律师和近亲属代为委托律师，其在法律上的效果是不同的，两者不能等同；[4]

第二，“代为委托”与“指定辩护”均需要律师在首次会见中取得被追诉人同意，因此，在“代为委托”和“指定辩护”同时发生的情况下，应当由被追诉人自己选择委托律师还是接受法援；

第三，委托辩护优先地位来自于对被追诉人程序选择权的尊重。被追诉人近亲属并非刑事诉讼主体，其实施的诉讼行为依托于被追诉人主体身份，且实践中近亲属与被追诉人的利益并非完全一致，因此近亲属代为委托必须经过被追诉人的同意和确认后方可发生效力；[5]

第四，“占坑式辩护”的实质是被追诉人通信权保障问题，破解问题的关键在于打通被追诉人对外沟通壁垒，使其与近亲属或委托律师就是否委托律师、委托哪位律师等问题进行充分交流。

《刑诉解释》第51条即沿此路径，最高法《刑诉解释》起草小组认为：“委托辩护是《刑事诉讼法》赋予被告人的基本诉讼权利，应当予以充分保障。在指定辩护和委托辩护并存的情况下，应当赋予被告人选择权，以其意思表示为准，否则会产生对审判公正性的质疑。” [6]无独有偶，《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第23条规定：对法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人提供辩护，犯罪嫌疑人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，应当听取犯罪嫌疑人的意见，由其确定辩护人人选。犯罪嫌疑人是未成年人的，应当听取其监护人意见。这与《刑诉解释》第51条如出一辙。

（二）“否定说”的理由和主张

从理论界和实务界的观点来看，“否定说”的理由主要包括以下几点：

第一，从有效辩护原则出发，国家应当保障被追诉人充分行使自行辩护权，并设立法律援助制度确保被追诉人获得律师帮助。[7]委托辩护应当优先于指定辩护。

第二，从立法宗旨来看，国家建立法律援助制度是为了保障经济贫困者或者特殊案件当事人能够获得法律帮助的机会，而不是让有经济实力聘请律师的人浪费宝贵且有限的社会公益资源。

第三，从刑事诉讼原理出发，辩护行为是刑事诉讼行为的一种，其兼具刑事程序法和民事实体法双重属性，但应首先考虑其程序属性。委托辩护和指定辩护相互排斥，不能并存：在委托辩护启动的情况下，指定辩护必须无条件终止，而不是让被告人在“委托辩护还是法律援助”两种互斥程序之间做出选择。[8]

第四，现行《刑事诉讼法》之所以规定被追诉人近亲属有权代为委托辩护人，是考虑到实践中被追诉人往往处于被羁押状态，难以有效表达委托辩护律师的真实意愿，属于司法实践倒逼产生的适应性条款。

实际上，在《刑诉解释》第51条之前，两高部分司法文件是持该观点的。如2003年《关于在部分地区就加强和规范刑事诉讼法律援助工作进行试点的通知》第25条规定：人民法院发现被告人有下列情形之一的，应当及时作出撤销指定辩护的决定，并将该决定函告法律援助机构，法律援助机构应当通知律师终止法律援助：（一）被告人及其法定代理人、近亲属已另行委托辩护人的。司法部《全国刑事法律援助服务规范》8.5.1.1规定：受援人及其近亲属自行委托诉讼代理人或者辩护人的，法律援助终止。但是新修订的《全国刑事法律援助服务规范》废除了该条款，从2021年《刑诉解释》第51条规定生效开始，后续所有新增相关法律规定均一边倒向“肯定说”。

（三）《批复》制定以“尊重被告人程序选择权”理论为中心

实际上两种观点各有道理，但是“否定说”的理论基础的思路依据显然更具有说服力：其一，在被追诉人家庭有经济实力的情况下仍然让其可以选择接受法律援助，这既不符合法律援助立法精神，也会导致资源浪费；其二，被追诉人不可能在两个互斥、且存在绝对先后顺位的程序之下作出选择，这与刑事诉讼行为原理不符。在“否定说”的思路之下，修法最经济的选择是将《法律援助法》第48条第1款第8项改为“受援人及近亲属自行委托律师或者其他代理人”，即可一步到位解决问题。

然而，从《批复》内容来看，其实际上是以“尊重被告人程序选择权”理论为中心，完全持“肯定说”观点。在立法奠定基调的前提之下，下文将依循解释论方法对《批复》内容和潜在风险进行分析。

《批复》内容全文如下：法律援助机构指派律师为在押犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助、担任辩护人后，无论该辩护人是否已会见犯罪嫌疑人、被告人，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属又代为委托辩护人的，受委托的辩护人均有权会见犯罪嫌疑人、被告人。经会见，犯罪嫌疑人、被告人选择其监护人、近亲属代为委托的辩护人为其辩护的，人民法院、人民检察院应当及时通知法律援助机构依法终止法律援助。从全文来看，《批复》主要涉及会见权、选择权和终止法援三项内容，具体分析如下：

（一）会见权

两高《批复》认为：通过依法保障委托辩护人的会见权，确保了解在押犯罪嫌疑人、被告人的真实意愿，为犯罪嫌疑人、被告人自主确定辩护人人选提供条件。会见权是辩护人的一项重要权利，也是辩护律师实现有效辩护的前提和基础。根据法律规定，辩护律师持“委托书+介绍信+律师证”要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人的，看守所至迟应当在48小时内安排会见，不得附加任何条件或变相拒绝、阻挠律师会见。在《刑事诉讼法》相关法律规定中，凡是以“应当”或“不得”等禁止性或义务性词汇施加限制的条款，往往在实践中呈现相反状态，其中最典型的表现之一就是“会见难”。两高《批复》起草小组认为：实践中，对于在押犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属代为委托的辩护人，绝大多数办案机关能够依法保障权利、及时安排会见，为协助其确认委托关系、听取在押犯罪嫌疑人、被告人意见提供便利。[9]

然而在“占坑式辩护”相关案件中，近亲属委托的律师无一例外都被阻碍会见，其中拒绝理由主要包括以下三种：①未经办案机关许可，不得会见；②已经指派法援律师并开始履职，不同意家属再委托律师；③被追诉人已经明确表示拒绝家属委托律师。选择权的前提是知情权，只有被追诉人当面听取委托律师的意见和建议，才能够综合权衡利弊，按照自己真实意愿选择委托律师还是法援律师，因此《批复》明确应当保障委托律师顺利会见被追诉人。

（二）选择权

根据《批复》第二句内容，被追诉人完成律师会见后有权选择接受近亲属委托的律师，也有权继续接受法援。《批复》中的“选择”与“尊重被告人程序选择权”理论相一致，从两高《批复》起草小组的回应来看，其中的主要反对观点也与“肯定说”相一致，本文不再赘述。关于选择权的讨论，自2021年劳某某故意杀人案发生以来，国内各类刑辩实务论坛或与刑事辩护主题相关的学术讨论中都有提及，律师群体也广泛反映要求由被追诉人自己选择委托律师还是法援律师，同时也有理论和实务专家也提出，选择权与辩护模式先后顺位存在逻辑性矛盾。其中，相对比较折衷的观点是：由近亲属进入看守所与被追诉人当面沟通，并由被追诉人自己选择。现行《看守所条例》第28条规定：人犯在羁押期间，经办案机关同意，并经公安机关批准，可以与近亲属通信、会见。但是该条款设置了“同意+批准”作为条件，办案机关可以随意拒绝近亲属会见申请。因此，如果依照“尊重被告人程序选择权”的思路，就必须设置“律师会见+自己选择”的双重保障，否则根本无法实现。

（三）终止法援

终止法援程序争议较大、内容复杂，经梳理主要涉及三项问题：

第一，《法律援助法》第48条规定“受援人自行委托律师或者其他代理人”作为法援终止的情形之一。此前有诸多学者就“自行”二字含义做解释学分析：“肯定说”认为“自行”是“自己行为”，也就是说必须是受援人自己委托；“否定说”认为“自行”包括近亲属代为委托。从《批复》内容来看，实际依照“肯定说”展开，只有被追诉人自己选择委托律师，方能法援终止。

第二，此前与“占坑式辩护”现象相关讨论中，有论者提及应当区分“应当通知”和“可以通知”两种情形，两高《批复》起草小组也对该问题做出了回应，本文补充如下：从《法律援助法》规定情况来看，我国目前刑事法律援助主要分为三种：依申请酌定指定辩护、依职权强制指定辩护和依职权酌定指定辩护。其中“依职权酌定指定辩护”对应《法律援助法》第25条第2款“其他适用普通程序审理的刑事案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以通知法律援助机构指派律师担任辩护人。”本文认为，该条款属于象征性立法，“可以”一词自由裁量度极大，是适应我国目前刑事辩护全覆盖刑事政策的一种提示性、象征性规定，并不具备完全实现基础。此外，如果说非要在终止法援的问题上区分“应当通知”和“可以通知”，很有可能变相鼓励司法机关指派法援律师阻碍委托律师介入，导致“占坑式辩护”愈演愈烈。

第三，两高《批复》起草小组提出：在《批复》制定过程中，有意见认为，在犯罪嫌疑人、被告人同意的情形下，建议对于在押犯罪嫌疑人、被告人选择的委托辩护人只有1人的情形下，允许保留1名此前法律援助机构指派的辩护人，以加强辩护力量、促进案件稳妥处理。本文认为，上述观点看似具有一定合理性，实际存在明显的知识性错误。《法律援助法》第48条第1款第6项明确规定“受援人自行委托律师或者其他代理人”是法律援助的终止条件，换言之，委托辩护和指定辩护是彼此绝对互斥的两种不同辩护模式，不能并存。因此，绝对不应出现“1名委托律师+1名法援律师”同台为同一被追诉人辩护的情况，是不合法的。

单看《批复》内容，只要能够贯彻实施，似乎可以终结“占坑式辩护”。然而，如果仔细分析，会发现其中仍然存在较大操作空间。一部分属于不可避免的制度性漏洞，只能通过法律解释或者实践操作才能填补完整；而另一部分则需依靠委托律师的专业水平和品格修养才能克服。具体如下：

（一）保障律师会见权

从《批复》内容来看，被追诉人近亲属必须通过律师会见才能实现代为委托的目的，被追诉人必须通过会见向外界传达自己委托辩护人的意愿，委托律师必须通过会见才能争取到委托辩护的机会。因此，《批复》的重中之重就是保障律师会见权，本文认为应当做到以下三点：

第一，应当依法保障委托律师辩护权。委托律师接受近亲属代为委托请求、并申请会见被追诉人时，看守所应当依照法律规定及时安排会见，至迟不得超过48小时。根据《批复》和其他法律规定，律师会见时看守所应当提供以下保障或便利：其一，保障律师在看守所直接面对面见到被追诉人本人；其二，保障律师有充足的时间与被追诉人会见沟通；其三，不得附加其他条件或者变相要求委托律师提交法律规定以外的其他文件、材料；其四，不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排委托律师会见。

第二，《批复》中仅提到“经会见”后被追诉人可以选择委托律师或者法援律师，但是对于会见的次数并未规定。本文认为，《批复》中“经会见”的会见次数不宜做具体限制，理由如下：其一，两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第7条第4款规定“看守所应当保障律师履行辩护职责需要的时间和次数”，这里的“经会见”应当与其保持体系性一致；其二，实践中刑事案件基本事实、证据材料和法律适用等情况较为复杂，辩护律师通常需要多次会见才能完整向被追诉人了解到案件全貌，并给出相应辩护观点或意见；其三，律师会见被追诉人是一个人和人之间逐渐建立信任的过程，需要双方充分沟通、互相理解、产生共鸣等阶段，并非一蹴而就可以达成。

第三，当律师会见权遭到侵害时，有权依照《批复》和刑事诉讼法律法规向有关机关提起申诉救济，有关机关应当及时予以解决和妥善处理。

（二）有效说服被追诉人接受委托辩护

《批复》发布后，有持“否定说”观点的实务专家对《批复》发出质疑，认为办案人员可以事先威胁或做“思想工作”，迫使被追诉人拒绝委托律师参与辩护。本文认为，当前《批复》并未采纳“否定说”且已经生效，因此无论是作为学者还是实务人员，不应一味否认立法，法律从来都不应该是随意嘲讽或批判的对象，正确的做法是仔细研究法律规定并思考如何实现有效辩护，这是一个优秀的法律人所应具备的基本操守和技术方法。

不可否认的是，在《批复》规定之下，可能容易出现办案人员提前通过鼓动、逼迫、利诱等“思想工作”让被追诉人放弃委托律师的情况。即使是按照“肯定说”直接排除法援律师参与，在此之前办案机关一定对其做过“思想工作”；近亲属委托的辩护律师进入看守所的第一件事，也一定是与被追诉人建立信任关系。因此，无论法律规定如何完善，最终都必须依靠辩护律师个人的专业知识、谈吐修养、逻辑思维、形象气质、道德品质等综合能力获得被追诉人信任，使其放弃法援选择委托辩护。在有关典型案例中，凡是一审“占坑”、二审委托辩护的案件，被追诉人第一次会见委托律师后无一例外都当场签字确认委托关系，这是《批复》无法解决的问题，也是值得每一位刑辩律师思考和努力的方向。

（三）维护法律援助制度的公益性和纯洁性

我国现代法律制度的开端始于清末修律运动，在诉讼制度方面，清末沈家本建议设立法律援助制度，其在《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟先请行试办折》中提出：每遇重大案件，即由国家拨予律师，贫民或由救助会派律师代申权利，不取报酬补助，于公私之交，实非浅鲜。[10]可及原则是法律援助制度的基本原则之一，它要求国家解决好法律援助服务体制机制、资源配置、服务内容和活动方式等方面与公众法律援助需求适配度的问题，做到应援尽援、应援快援、应援优援，使法律援助尽可能覆盖到每一位贫弱公民。[11]法律援助制度应当是保护贫弱公民得到法律帮助机会的社会福利，而不应该成为阻碍合法辩护权实现的非法工具。同时，在法律援助制度的实施过程中，应当避免法律援助律师成为地方办案机关的“配合工具”，保持独立的诉讼地位和中立的职业性质。

刑事诉讼关系到生命、自由和尊严，也是最容易发生权利侵害的场合。两高《批复》来之不易，希望可以借此机会提醒各方谨慎使用权力，妥善保障被追诉人合法权益。